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Approvato il DDL Concorrenza 2022: le misure in materia di poteri, procedimenti e decisioni dell’AGCM

Il 20 aprile 2023 il Consiglio dei Ministri ha approvato il disegno di legge annuale per il Mercato e la Concorrenza per il 2022.

Sulla base delle informazioni disponibili, il disegno di legge (o “DDL”) approvato contiene, tra l’altro, previsioni riguardanti i poteri dell’AGCM e relativi procedimenti; trattasi degli articoli 9, 10 e 11 del DDL (capo IV).

L’articolo 9 del DDL apporta una modifica all’art. 7 del d.lgs. 3/2017 attuativo della direttiva sul risarcimento del danno antitrust che, nell’introdurre il principio dell’efficacia vincolante delle decisioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato divenute definitive, aveva precisato oggetto ed ampiezza del sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’AGCM.

L’intervento legislativo prevede l’eliminazione dalla suddetta norma della precisazione secondo cui il sindacato del giudice amministrativo, per quanto attiene ai profili tecnici, è limitato a quelli “che non presentano un oggettivo margine di opinabilità”. Modifica questa che non sembrerebbe verosimilmente avere, anche alla luce della giurisprudenza formatasi sul tema, un impatto concreto.

Di sicuro impatto è invece la previsione (art. 10 DDL) che stabilisce il raddoppiamento del termine entro cui l’Autorità deve comunicare le proprie conclusioni sulle istruttorie avviate a fronte della notifica di operazioni di concentrazione previsto dall’art. 16, co. 8 della Legge 287/1990 (la così detta “fase 2”), che passa quindi dagli attuali 45 a 90 giorni.

L’articolo 11, in chiusura del capo IV e dell’intero DDL, reca infine misure per l’attuazione del Regolamento 2022/1925/UE, c.d. regolamento sui mercati digitali (Digital Markets Act o DMA). Trattasi del regolamento che, con l’obiettivo di contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, stabilisce norme armonizzate volte a garantire, per tutte le imprese, che i mercati nel settore digitale nei quali sono presenti gatekeeper siano equi e contendibili in tutta l’Unione, a vantaggio degli utenti commerciali e degli utenti finali (cfr. art. 1 del Reg. 2022/1925/UE).

L’AGCM è designata come autorità competente per l’esecuzione del Reg. 2022/1925/UE. L’AGCM potrà avvalersi dei poteri di indagine ad essa attribuiti dalle norme nazionali in materia di tutela della concorrenza (artt. 12 e ss. della l. 287/1990) ai fini dell’accertamento delle intese restrittive della concorrenza e degli abusi di posizione dominante, e potrà applicare le sanzioni e penalità di mora previste dall’articolo 14 della medesima legge. Gli esiti delle indagini svolte dall’AGCM ai sensi del Reg. 2022/1925/UE potranno essere utilizzati dall’Autorità per esercitare i suoi poteri nei mercati digitali, nonché in materia di intese restrittive della concorrenza, di abuso di posizione dominante, di abuso di dipendenza economica e di operazioni di concentrazione.

 

Le novità apportate al Codice del consumo dal D. Lgs. 26/2023, di recepimento della Direttiva “Omnibus”

Il 2 aprile 2023 è entrato in vigore il D. Lgs. 7 marzo 2023, n. 26, che, in attuazione della Direttiva (UE) 2019/2161, apporta modifiche al Codice del consumo finalizzate ad ampliare e rafforzare la tutela dei consumatori.

Le principali novità introdotte dal d.lgs. 26/2023 riguardano le norme del Codice del consumo in materia di pratiche commerciali scorrette, comunicazioni commerciali non veritiere, diritto di recesso e obblighi informativi in capo al professionista. Sono altresì previste novità con riguardo al regime sanzionatorio applicabile in caso di pratiche commerciali scorrette e clausole vessatorie.

É stato ampliato il novero delle pratiche commerciali ingannevoli, con l’inclusione della condotta consistente in “qualsivoglia attività di marketing” volta a promuovere un bene in uno Stato membro dell’UE come identico a un bene commercializzato in altri Stati membri sebbene significativamente diverso per composizione o caratteristiche (cd. dual quality).

Viene integrato l’elenco delle pratiche commerciali considerate in ogni caso ingannevoli (black list), con l’inclusione di quelle consistenti: (i) nella mancata chiara indicazione di eventuali annunci pubblicitari a pagamento o di un pagamento specifico per ottenere una classificazione migliore dei prodotti all’interno dei risultati forniti in risposta a una ricerca online da parte del consumatore; (ii) nella rivendita al consumatore di biglietti per eventi, se il professionista ha acquistato tali biglietti tramite strumenti automatizzati per eludere eventuali limiti sul numero massimo di biglietti acquistabili o altre eventuali disposizioni applicabili all’acquisto di biglietti; (iii) nell’inviare (o incaricare un altro soggetto di inviare) recensioni di consumatori false o falsi apprezzamenti o nel fornire false informazioni in merito a recensioni di consumatori o ad apprezzamenti sui social media, al fine di promuovere prodotti; (iv) nel presentare al consumatore recensioni di un prodotto come inviate da consumatori che hanno effettivamente utilizzato o acquistato il prodotto senza adottare misure ragionevoli e proporzionate per verificare che le recensioni provengano effettivamente da tali consumatori.

L’elenco delle informazioni, la cui omissione determina un’omissione ingannevole, rilevante come pratica commerciale scorretta, viene arricchito con l’inclusione delle seguenti: (i) per i prodotti offerti sui mercati online, l’informazione relativa al fatto se il terzo che offre i prodotti è professionista o meno; (ii) nel caso in cui il consumatore abbia la possibilità di cercare i prodotti sulla base di una ricerca basata su parola chiave, frase o altri dati, le informazioni sui principali parametri che determinano la classificazione dei prodotti presentati al consumatore a seguito della ricerca e sull'importanza relativa di questi parametri rispetto ad altri; (iii) se il professionista fornisce l’accesso alle recensioni dei consumatori sui prodotti, le informazioni che indicano se e in che modo viene garantito che le recensioni pubblicate provengano da consumatori che hanno effettivamente acquistato o utilizzato il prodotto.

Viene introdotto l’obbligo in capo al professionista di indicare negli annunci di riduzione del prezzo l’informazione relativa al prezzo più basso praticato nei 30 giorni precedenti alla riduzione.

Il termine entro cui il consumatore può recedere da un contratto a distanza o negoziato fuori dai locali commerciali nel caso di contratti conclusi nel contesto di visite non richieste di un professionista presso l’abitazione del consumatore o di escursioni organizzate da un professionista con lo scopo o l’effetto di promuovere o vendere prodotti ai consumatori è esteso a 30 giorni.

È stato inoltre previsto uno specifico set di informazioni che devono essere fornite al consumatore nel caso di contratti conclusi sui mercati online, ulteriori rispetto a quelle previste nel caso di qualsiasi contratto a distanza.

Il limite massimo edittale della sanzione che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato può irrogare con il provvedimento che accerta la sussistenza e vieta una pratica commerciale scorretta è stato aumentato da 5 a 10 milioni di euro. È stato elevato da 5 a 10 milioni di euro anche il limite massimo edittale della sanzione applicabile dall’Autorità in caso di inottemperanza a provvedimenti d’urgenza che dispongono la sospensione delle pratiche commerciali scorrette e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti delle stesse. È inoltre prevista una sanzione da euro 5.000,00 ad euro 10 milioni nel caso l’AGCM accerti l’inserimento di clausole vessatorie all’interno dei contratti tra professionisti e consumatori conclusi mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari.

Viene inoltre previsto che, in caso di sanzioni inflitte a norma dell’art. 21 del regolamento (UE) 2017/2394 per pratiche commerciali scorrette o per l’utilizzo di clausole vessatorie che interessino più Stati membri dell’UE, sulla base di un’azione coordinata con le autorità competenti di tali Stati, la sanzione massima applicabile è pari al 4% del fatturato annuo realizzato dall’operatore in Italia ovvero negli Stati membri dell’UE interessati dalla violazione. Con riferimento alle sanzioni riguardanti pratiche commerciali scorrette la previsione specifica che qualora le informazioni sul fatturato non siano disponibili, l’importo massimo della sanzione è pari a 2 milioni di euro.

 

Le conclusioni dell’AG Campos Sánchez-Bordona sulla natura penale delle sanzioni dell’AGCM e violazione del ne bis in idem

In data 30 marzo 2023 l’Avvocato Generale Campos Sánchez-Bordona ha presentato le proprie conclusioni nel procedimento C-27/22, vertente su una richiesta di rinvio pregiudiziale formulata dal Consiglio di Stato nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto un provvedimento sanzionatorio per pratiche commerciali scorrette.

Le questioni oggetto del rinvio pregiudiziale attengono alla presunta violazione del principio del ne bis in idem lamentata dalle ricorrenti, derivante dall’aver AGCM irrogato una sanzione per le medesime condotte già oggetto di un’ordinanza della procura di Braunschweig (in Germania) che, seppur adottata successivamente al provvedimento dell’AGCM, era divenuta definitiva nelle more del giudizio di impugnazione contro il provvedimento dell’Autorità.

In tale contesto, il Consiglio di Stato ha quindi chiesto in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE (i) se le sanzioni irrogate da AGCM per pratiche commerciali scorrette siano qualificabili come sanzioni amministrative di natura penale; (ii) se il diritto UE (e, segnatamente, l’art. 50 della Carta fondamentale dell’UE) vada interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che consente di confermare in sede processuale, e rendere dunque definitiva, una sanzione amministrativa di natura penale per pratiche commerciali scorrette nei confronti di un’impresa, già sanzionata con decisione definitiva in un altro Stato membro; (iii) se la direttiva in materia di pratiche commerciali scorrette (2005/29) giustifichi eventuali deroghe al divieto di ne bis in idem.

Con riferimento alla prima questione, l’AG ritiene che la sanzione pecuniaria prevista in materia di pratiche commerciali scorrette dall’art. 27, co. 9 del Codice del consumo sia di natura penale in ragione della sua “finalità primaria”, non già risarcitoria bensì repressiva. Ad avviso dell’AG, il massimale previsto dalla norma sarebbe indice della severità della sanzione, tale da attribuirle una “natura sostanzialmente penale”.

Si evidenzia in ogni caso come tale conclusione si basi sulla formulazione dell’art. 27, co. 9 del Codice del consumo precedente l’implementazione della Direttiva c.d. “omnibus” ad opera del d.lgs. 26/2023, che, raddoppiando il massimale originariamente previsto dalla norma, adesso consente all’AGCM di irrogare sanzioni fino a 10 milioni di euro in caso di pratiche commerciali scorrette.

Alla seconda questione pregiudiziale, l’AG risponde che una sanzione amministrativa pecuniaria di natura sostanzialmente penale, irrogata a un’impresa resasi colpevole di pratiche commerciali scorrette, viola in linea di principio la normativa UE – e, segnatamente, l’art. 50 della Carta fondamentale – qualora, per fatti identici, tale impresa sia già stata sanzionata con precedente condanna penale divenuta definitiva in un altro Stato membro dell’UE.

L’AG infine conclude che non è ammissibile deroga al principio del ne bis in idem qualora il cumulo contemporaneo di procedimenti avviati e sanzioni (il “bis”, appunto) applicate da autorità nazionali di due o più Stati membri competenti in settori diversi abbia avuto luogo senza un coordinamento sufficiente.

 

Controllo delle concentrazioni: il pacchetto di misure adottato dalla Commissione

Il 20 aprile 2023 la Commissione europea ha adottato un pacchetto di misure finalizzate a semplificare le procedure in materia di controllo delle concentrazioni. Gli interventi prevedono un nuovo Regolamento di esecuzione del Reg. 139/2004, una comunicazione sulla procedura semplificata e una comunicazione sulla trasmissione di documenti, che entreranno in vigore il 1° settembre 2023.

Con l’adozione del pacchetto di misure in commento, la Commissione ha inteso semplificare e razionalizzare sia la procedura ordinaria per il controllo delle concentrazioni, che quella “semplificata”, applicabile nei casi che non presentano problematiche.

Le principali novità apportate dall’intervento consistono (i) nell’ampliamento e definizione dei casi che possono essere trattati nell’ambito della procedura semplificata; (ii) nella razionalizzazione della procedura di esame dei casi semplificati e non semplificati; nonché (iii) nell’ottimizzazione della trasmissione dei documenti alla Commissione.

Il testo della nuova comunicazione prevede due nuovi casi di concentrazioni che possono beneficiare della procedura semplificata, e cioè i casi in cui (i) le parti interessate dall’operazione detengono una quota inferiore al 30% nel mercato a monte e la loro quota di acquisto nel mercato a valle è inferiore al 30% o (ii) le parti hanno una quota inferiore al 50% nel mercato a monte, l’indice di concentrazione del mercato è inferiore a 150 e la società con la quota di mercato più bassa è la stessa nei mercati a monte e a valle.

La comunicazione prevede inoltre che, su richiesta delle parti notificanti, la Commissione può applicare la procedura semplificata ad alcuni casi che non soddisfano i criteri previsti per beneficiare di tale trattamento. Ciò può avvenire:

• per le sovrapposizioni orizzontali in cui le quote di mercato combinate delle parti interessate dalla concentrazione sono inferiori al 25%;
• per le relazioni verticali in cui le quote di mercato individuali e combinate a monte e a valle delle parti interessate dalla concentrazione sono inferiori al 35%, oppure se tali quote sono inferiori al 50% in un mercato e, nell’altro mercato collegato verticalmente, le quote individuali o combinate delle parti della concentrazione sono inferiori al 10%;
• per le imprese comuni con un fatturato inferiore a 150 milioni di euro nello Spazio economico europeo e un valore di asset trasferiti all’impresa comune inferiore a 150 milioni di euro.

Tra le principali novità relative alle procedure di comunicazione delle concentrazioni, si segnala l’introduzione di un nuovo formulario per i casi in cui si applica la procedura semplificata, basato su un sistema tick-the-box, che prevede tabelle e caselle da spuntare.

Come previsto dalla nuova comunicazione, alcuni casi possono beneficiare di un trattamento “supersemplificato”, che consente di inviare direttamente la comunicazione alla Commissione, senza doverla contattare preliminarmente.

Le novità in chiave di semplificazione non riguardano le sole procedure semplificate; si segnala ad esempio che il Regolamento di esecuzione riduce e chiarisce gli obblighi di informazione contenuti nel modulo di notifica per le operazioni cui si applica la procedura ordinaria.

 

L’AGCM avvia un’istruttoria per un presunto abuso di dipendenza economica da parte di Meta nei confronti della SIAE e adotta misure cautelari per riattivare le trattative contrattuali

Con provvedimento del 4 aprile 2023 l’AGCM ha avviato un’istruttoria per accertare l’esistenza di un presunto abuso di dipendenza economica del gruppo Meta (ex Facebook) nei confronti della SIAE nell’ambito delle negoziazioni per un nuovo accordo di licenza d’uso sulle piattaforme di proprietà di Meta delle opere musicali tutelate da SIAE, e disposto il contestuale avvio del procedimento cautelare. Successivamente con provvedimento del 20 aprile 2023, l’Autorità ha imposto le misure cautelari richieste nei confronti di Meta per riattivare le negoziazioni interrotte dell’accordo.

Il procedimento origina da una segnalazione presentata dalla SIAE all’Autorità concernente l’interruzione da parte di Meta delle negoziazioni per la conclusione del nuovo accordo avente a oggetto l’utilizzazione sulle piattaforme di proprietà di Meta delle opere musicali tutelate da SIAE su mandato dei singoli autori. Il precedente accordo tra le parti, venuto a scadenza, prevedeva la messa a disposizione sulle piattaforme social di Meta le opere degli autori rappresentati da SIAE dietro remunerazione, prima incassata da SIAE e poi ripartita tra i titolari dei diritti d’autore interessati, al netto del compenso spettante a SIAE per la sua attività di intermediazione.

Durante le negoziazioni del nuovo accordo, Meta avrebbe chiesto di introdurre un nuovo modello di remunerazione articolato in più componenti, per valutare il quale la SIAE avrebbe più volte richiesto una serie di dati economici, che Meta avrebbe rifiutato di condividere. SIAE avrebbe inoltre formulato una proposta economica volta a venire incontro alla posizione di Meta, che quest’ultima avrebbe rifiutato. Oltre ad essersi dichiarata indisponibile a fornire i dati richiesti e ad accettare la controproposta di SIAE, Meta avrebbe minacciato la SIAE di eliminare i contenuti tutelati dalle piattaforme, se la SIAE non avesse accettato l’ultima proposta di Meta.

In base all’ipotesi istruttoria formulata dall’Autorità le condotte descritte potrebbero costituire un abuso di dipendenza economica vietato dall’art. 9 l. 92/1998. In particolare, l’Autorità ipotizza che Meta abbia abusato del proprio potere negoziale violando i doveri di correttezza, buona fede e trasparenza durante le negoziazioni: (i) omettendo di fornire alla SIAE tutte le informazioni necessarie per svolgere le negoziazioni nel pieno rispetto del principio di trasparenza ed equità; (ii) interrompendo repentinamente le negoziazioni e minacciando di eliminare i contenuti tutelati da SIAE dalle proprie piattaforme social.

A seguito dell’avvio del procedimento è emerso che Meta, dopo aver interrotto le negoziazioni, ha posto la SIAE dinanzi alla prospettiva di dover accettare l’ultima offerta, senza poterne apprezzare la congruità economica ed in caso di rifiuto, vedersi negare immediatamente la disponibilità dei contenuti musicali tutelati. Secondo l’AGCM la pratica abusiva ipotizzata appare idonea a produrre un pregiudizio immediato sulle dinamiche competitive, incidendo in via diretta e indiretta su tutti i soggetti coinvolti nella filiera dei mercati dell’intermediazione dei diritti d’autore.

Con il provvedimento cautelare l’AGCM ha in seguito imposto che Meta: a) provveda a ripristinare immediatamente le trattative, mantenendo un comportamento ispirato ai canoni di buona fede e correttezza; b) provveda a fornire tutte le sole informazioni necessarie per consentire alla SIAE di ristabilire un equilibrio nell’intero rapporto commerciale con Meta; c) previa autorizzazione da parte della SIAE, provveda a ripristinare tempestivamente, in modo pieno, la disponibilità dei contenuti musicali tutelati sulle piattaforme di proprietà di Meta, per tutto il periodo necessario alla conclusione delle negoziazioni; d) in caso di disaccordo tra le parti, in ordine alla quantità e alla qualità delle informazioni di cui alla lettera b), provveda a nominare un apposito soggetto fiduciario.