Golden Powers e Energia: i decreti di Capodanno spazzano via le incertezze applicative.

In data 30 dicembre 2020 sono stati pubblicati in gazzetta ufficiale i DPCM nn. 179 e 180, i quali sono destinati a arginare l’esorbitante quantità di notifiche golden powers susseguitesi negli ultimi mesi per effetto delle estensioni applicative apportate in via d’urgenza dal Decreto Liquidità.

In termini generali, la disciplina dei golden powers, regolata dai Decreti Legge nn. 21/2012 e 105/2019, come successivamente modificati ed integrati, e dai relativi decreti attuativi, impone l’obbligo di notifica di talune operazioni relative alla circolazione del capitale di società strategiche ovvero di atti endosocietari posti in essere da queste ultime, e attribuisce alla Presidenza del Consiglio dei Ministri poteri prescrittivi, interdittivi o oppositivi da esercitarsi ogniqualvolta le delibere o gli acquisti oggetto di notifica siano idonei a pregiudicare la pubblica sicurezza o l'ordine pubblico o - con specifico riferimento al settore dell'energia - a causare una minaccia di grave pregiudizio alla sicurezza e all'operatività delle reti e degli impianti strategici e alla continuità delle forniture essenziali.

Con particolare riferimento ai settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, l’articolo 2 del D.L. 21/2012, riconoscendo la strategicità di tali contesti, rimandava ad un decreto applicativo, da aggiornarsi con cadenza triennale, per l’individuazione specifica degli attivi di rilevanza strategica in tali settori. Tale individuazione è stata operata con il DPR 85/2014, il quale, con riferimento agli attivi di rilevanza strategica nel sistema energetico nazionale, indicava: “a) la rete nazionale di trasporto del gas naturale e relative stazioni di compressione e centri di dispacciamento, come individuata ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e successive modificazioni, nonché gli impianti di stoccaggio del gas; b) infrastrutture di approvvigionamento di energia elettrica e gas da altri Stati, compresi gli impianti di rigassificazione di GNL onshore e offshore; c) rete nazionale di trasmissione dell'energia elettrica e relativi impianti di controllo e dispacciamento; d) le attività di gestione connesse all'utilizzo delle reti e infrastrutture di cui alle precedenti lettere a), b) e c)”.

L’ambito applicativo individuato dal DPR 85/2014 con riferimento al settore dell’energia era quindi particolarmente ristretto e specificatamente individuato.

Tuttavia, come noto, il Decreto Liquidità ha operato un’estensione dell’ambito oggettivo e soggettivo di applicabilità dei poteri speciali della Presidenza del Consiglio dei Ministri nei settori “strategici”, provvedendo altresì ad istituire un regime transitorio più stringente, sino al 31 dicembre 2020 (termine ampliato al 30 giugno 2021), relativamente all’acquisto di partecipazioni in società operanti nei settori strategici, introducendo delle deroghe specifiche al D.L. 21/2012, con riferimento sia alla nazionalità del soggetto acquirente, che alla percentuale di diritti di voto acquisiti nella società target operante in settori di rilevanza strategica.

Ebbene, con particolare riguardo all’ambito oggettivo di applicazione, il riferimento operato dal Decreto Liquidità ai fattori di cui all’articolo 4 del Reg. UE 452/2019 aveva dato adito a non poche perplessità sull’applicazione dell’obbligo di notifica, soprattutto nel settore energy.

Infatti, l’articolo 4 del regolamento europeo succitato fa riferimento sia alle “infrastrutture critiche, siano esse fisiche o virtuali, tra cui l'energia, i trasporti, l'acqua […]” (lett. a), sia alle “tecnologie critiche e prodotti a duplice uso quali definiti nell'articolo 2, punto 1, del regolamento (CE) n. 428/2009 del Consiglio, tra cui l'intelligenza artificiale, […] le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell'energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie” (lett. b), sia alla “sicurezza dell'approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l'energia e le materie prime” (lett. c).

Tali riferimenti, in combinazione con gli asset strategici nel settore energetico già individuati dal precedente DPR 85/2014, avevano contribuito alla diffusione di tesi interpretative secondo cui, in assenza di soglie e in pendenza della pubblicazione di un decreto attuativo, tutta la filiera energetica potesse astrattamente ritenersi inclusa nell’ambito applicativo del decreto golden powers (ivi inclusa quindi non solo l’attività di trasporto, distribuzione o stoccaggio ma anche la produzione, indipendentemente dalla capacità del relativo impianto).

Si ritiene che tali tesi non considerino la finalità della normativa e che quindi non sia corretto assoggettare a notifica anche attivi come i piccoli impianti alimentati da fonti rinnovabili, che non hanno quasi mai dimensioni o importanza strategica di rilevanza nazionale. Nonostante ciò, si è assistito invece negli ultimi mesi alla presentazione sovrabbondante di notifiche alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, allo scopo di ovviare alle incertezze interpretative e evitare prudenzialmente una sanzione ex post in caso di mancata notifica.

La pubblicazione dei decreti 179 e 180 del 2020 – finalmente - spazza via l’incertezza che ha caratterizzato lo svolgimento delle operazioni straordinarie in ambito energy dei mesi scorsi, sia chiarendo l’ambito applicativo dei settori individuati dal regolamento europeo (DPCM 179/2020), sia aggiornando e sostituendo il DPR 85/2014 per l’individuazione degli assets strategici nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni (DPCM 180/2020).

In merito al contenuto dei citati decreti, segnaliamo che il governo, confermando la ratio alla base della normativa golden powers e le tesi che ritenevano centrale la rilevanza strategica nazionale, ha individuato degli ambiti applicativi particolarmente limitati e ristretti, con lo scopo di tutelare esclusivamente le infrastrutture, le tecnologie, i fattori produttivi, le informazioni e le attività economiche “essenziali per il mantenimento delle funzioni vitali della società, della salute, della sicurezza, del benessere economico e sociale della popolazione”.

Con particolare riferimento al settore dell’energia, il DPCM 179 sancisce l’applicabilità del decreto golden powers ai seguenti beni e rapporti:

• le infrastrutture critiche presso cui sono collocati o da collocare combustibili, materiali nucleari o rifiuti radioattivi, nonché le tecnologie e le infrastrutture che realizzano il trattamento, la gestione e il trasporto dei medesimi combustibili, materiali e rifiuti;
• gli immobili fondamentali per l'utilizzo delle infrastrutture critiche di cui al presente articolo;
• i depositi costieri di greggio e prodotti petroliferi di capacità uguale o superiore a centomila metri cubi utilizzati per il mercato nazionale, le infrastrutture di stoccaggio di GNL di capacità uguale o superiore a diecimila metri cubi, gli oleodotti per l'approvvigionamento dall'estero, anche con destinazione verso altri Stati, e gli oleodotti per l'approvvigionamento agli aeroporti intercontinentali;
• le tecnologie critiche, incluse le piattaforme, di gestione dei mercati all'ingrosso del gas naturale e dell'energia elettrica;
• le attività economiche di rilevanza strategica svolte nel settore di cui al presente articolo, esercitate da imprese che realizzano un fatturato annuo netto non inferiore a 300 milioni di euro e aventi un numero medio annuale di dipendenti non inferiore a duecentocinquanta unità.

In relazione al DPCM 180, che, come anticipato, sostituisce il DPR 85/2014, segnaliamo che l’individuazione degli asset strategici nel settore energetico è rimasta invariata rispetto a quanto previsto nel precedente DPR 85/2014, sopra descritto.

In conclusione, seppur permangano talune incertezze interpretative dovute all’utilizzo di un linguaggio poco tecnico da parte del legislatore nonché relative alla sorte delle operazioni poste in essere prima della data di efficacia del DPCM 179, efficace a far data dal 14 gennaio 2021, si può senza dubbio affermare che la pubblicazione di tale decreto, forse dettata anche dal sovraffollamento di notifiche verificatosi negli ultimi mesi, ha dissipato i principali dubbi interpretativi sorti con riferimento alle operazioni straordinarie nel settore energy, limitando fortemente l’ambito applicativo dell’obbligo di notifica.