Presidente de México presenta iniciativa de reforma constitucional en materia de electricidad

Desde el 2020 y a lo largo del 2021, el Estado mexicano ha impulsado una serie de medidas regulatorias y reformas legales que han buscado asegurar a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y Petróleos Mexicanos (Pemex) un papel dominante en el sector energético de México, a costa de los inversionistas privados.

Dichas medidas han sido consideradas contrarias al libre mercado y han desincentivado la inversión privada en el sector; hasta ahora, el Poder Judicial mexicano las ha declarado inconstitucionales por ser contrarias al marco jurídico e institucional derivado de la Reforma Energética de 2013.

En consecuencia, el 30 de septiembre de 2021, el presidente de México presentó una iniciativa de reforma constitucional ante la Cámara de Diputados, que busca desmantelar el marco jurídico eléctrico derivado de la Reforma Energética de 2013 y otorga un papel dominante a la CFE tanto a nivel regulatorio como de mercado.

En el presente artículo, describimos brevemente dicha Iniciativa y sus potenciales efectos en las inversiones realizadas en el sector eléctrico mexicano.

El contenido de la Iniciativa

La Iniciativa, tras describir los puntos que el actual gobierno considera nocivos del marco constitucional de la Reforma Energética de 2013, “propone un nuevo sistema eléctrico mexicano en el cual el Estado recupera la conducción del sistema eléctrico nacional, a través de la CFE, que se convierte en organismo del Estado, responsable de su planeación y control, autónomo en el ejercicio de sus funciones y en su administración”.

Para lograr dicho fin, la Iniciativa propone reformar los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución de tal manera que establezcan, entre otras cosas, lo siguiente:

• La reforma propuesta establece a la electricidad como área estratégica a cargo del Estado; incorporando la generación, conducción, transformación, distribución y abastecimiento de la energía eléctrica como “procesos indivisibles”. Ello tiene por consecuencia que el Estado, a través de la CFE, “llevará a cabo el abastecimiento de energía eléctrica de manera exclusiva”, la que “podrá adquirir energía eléctrica del sector privado”.

• La Iniciativa propone otorgar a la CFE la calidad de “organismo del Estado” (en contraste con su actual naturaleza de “empresa productiva del Estado”), y le asigna facultades regulatorias sobre el mercado.

  Además, la Iniciativa concentra en la CFE la conducción del sector eléctrico mexicano al, por ejemplo, (i) incorporar en ésta el Centro Nacional de Control de Energía (el operador independiente del sistema eléctrico mexicano desde la Reforma de 2013), (ii) otorgar a la CFE la facultad de “despachar sus centrales por mérito económico” y (iii) otorgarle la facultad de determinar “las tarifas de las redes de Transmisión y Distribución, así como las tarifas para usuarios finales”.

  En ese contexto, la CFE se integra como “un solo organismo del Estado” en forma vertical y horizontal, manteniendo un número reducido de subsidiarias, y se “cancela su estricta separación legal”, derivada de la Reforma de 2013.

• Notablemente, la Iniciativa prevé que “[l]a CFE generará por lo menos el 54 por ciento del consumo eléctrico nacional de manera permanente” y fija como máximo el 46% de la participación en el mercado a los inversionistas privados (a pesar de que el mismo documento reconoce que, actualmente, las empresas privadas representan el 62% del mercado), y las sujeta “a la planeación y control del sistema eléctrico nacional, a través de la CFE”.

  Dicho 46%, señala la Iniciativa, “se incorporará mediante un mecanismo de adquisición por parte de la CFE, basado en procedimientos de competencia” y, sin mayor explicación, el documento prevé “la cancelación de todos los permisos de generación eléctrica otorgados y los contratos de compraventa de electricidad, así coma las diversas figuras de generación privada y las solicitudes pendientes de resolución”.

• Adicionalmente, la Iniciativa establece que sólo serán reconocidos los proyectos privados que fueron desarrollados bajo los siguientes esquemas de generación de electricidad: (i) centrales de productores independientes “sin considerar excedentes ilegales”; (ii) centrales de subastas de largo plazo y centrales construidas a partir de la legislación derivada de la Reforma Energética de 2013; y (iii) centrales eléctricas “de Autoabastecimiento auténtico (sic)”.

  Estas centrales eléctricas, señala la Iniciativa, “podrán seguir generando electricidad y competir para ofertar los menores costos de producción, para que sea adquirida por la Comisión Federal de Electricidad a través del CENACE, en el corto y largo plazo, para beneficio de los usuarios finales”; sin embargo, la Iniciativa plantea que la CFE “establecerá las modalidades de contratos necesarias para la adquisición de energía eléctrica y capacidad generada por el sector privado, como régimen especial distinto a lo establecido en el artículo 134 constitucional”.

  Mientras que la “generación procedente de las modificaciones a los permisos de Autoabastecimiento que fueron otorgados en contravención a lo establecido en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica” y la “generación excedente de los Productores independientes de Energía, derivada de permisos sobrepuestos al permiso original de la central” no será reconocida ni adquirida por CFE.

• En materia de energías renovables, la Iniciativa prevé que “el Estado establecerá la Transición Energética, utilizando de manera sustentable todas las fuentes de energía de las que dispone la Nación, reduciendo paulatinamente las emisiones de gases y componentes de efecto invernadero”. En ese contexto, la CFE será responsable de la ejecución de la Transición Energética en materia de electricidad, así como de las actividades necesarias para ésta. Asimismo, la Iniciativa propone cancelar los Certificados de Energías Limpias.

  Por su importancia para la Transición Energética, señala la Iniciativa, “no se otorgarán concesiones sobre el litio y demás minerales estratégicos necesarios”; sin embargo, a las concesiones mineras ya otorgadas por el Estado Mexicano y en las que a la fecha existen antecedentes de exploración de litio debidamente avalados por la Secretaría de Economía, “no les será aplicada la restricción referida”.

• Por último, la Iniciativa prevé que los órganos reguladores coordinados en materia energética Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y Comisión Reguladora de Energía (CRE), “se suprimen” y su “estructura y atribuciones se incorporan a la Secretaria de Energía, en lo que corresponda”.

Los potenciales efectos de la Iniciativa

La Iniciativa no sólo plantea el desmantelamiento del actual marco jurídico e institucional en materia de electricidad, sino que también lleva aparejadas una serie de consecuencias altamente perjudiciales para los inversionistas privados del sector energético en México, al generar un nivel de incertidumbre jurídica sin precedentes:

• Por un lado, resulta notable que la CFE, en calidad de “empresa productiva del Estado” fue estructurada bajo la Reforma Energética del 2013 de tal manera que, al limitar su poder de mercado, fuera posible generar un esquema de libre competencia en el mercado energético mexicano, mismo que fue abierto a la inversión y participación privada como parte de dicha reforma.

  Conforme a la Iniciativa, la CFE, en su nuevo papel de “organismo del Estado”, no sólo se convertiría en un “participante del mercado” con amplio dominio sobre el mismo, sino que, de ser aprobada la Iniciativa, contaría con facultades regulatorias que le permitirían eliminar las condiciones de libre concurrencia del mercado en contra de sus competidores al, por ejemplo, limitar el despacho de la energía generada por centrales eléctricas privadas, o manipular las tarifas de distribución y transmisión en su beneficio.

• Por otro lado, el porcentaje mínimo de participación en el mercado que “otorga” la Iniciativa a la CFE (y su correlativo límite para las empresas privadas) es arbitrario, dado que la Iniciativa no ofrece explicación de los criterios utilizados para la selección de dichas cifras. Además, ese “54%” es aún más grave si se considera que, el mismo documento, reconoce que, actualmente, los inversionistas privados cuentan con el 62% de la participación en el mercado.

  La adquisición por el Estado mexicano del 8% de la generación que, actualmente, está en manos de los privados podría dar lugar a una verdadera expropiación regulatoria de las centrales de generación que se vean afectadas por las medidas que se tomaran bajo dichos criterios, como señalaron el Consejo Coordinador Empresarial (CCE), el Instituto Mexicano de Ejecutivos de Finanzas (IMEF) y la Confederación de Cámaras Industriales (Concamin) de México. No se debe perder de vista que ese “8%” representa inversiones multimillonarias por parte de inversionistas nacionales y extranjeros.

• Asimismo, la pretendida “cancelación de todos los permisos de generación eléctrica otorgados y los contratos de compraventa de electricidad, así coma las diversas figuras de generación privada y las solicitudes pendientes de resolución” representaría un golpe sin precedentes para los inversionistas privados, ya que, no sólo se verían sumidos en una total incertidumbre respecto a sus derechos, sino que serían obligados a contratar bajo el “mecanismo de adquisición por parte de la CFE” a ser determinado.

• Respecto a las energías renovables, es loable que la Iniciativa considere aprovechar “de manera sustentable todas las fuentes de energía de las que dispone la Nación, reduciendo paulatinamente las emisiones de gases y componentes de efecto invernadero”; sin embargo, resulta notable que, al mismo tiempo, la Iniciativa plantee “cancelar los Certificados de Energías Limpias”, instrumentos diseñados específicamente para la promoción de proyectos de energías limpias y que, al momento, representan montos importantes para sus tenedores.

  Además, resulta contradictorio que la CFE, cuya capacidad de generación de energía está basada en buena parte en centrales que utilizan combustibles fósiles, sea la entidad “responsable de la ejecución de la Transición Energética en materia de electricidad, así como de las actividades necesarias para ésta” y, además, tenga como competidoras directas las centrales de generación eólicas y solares privadas.

• Adicionalmente, se aplaude el hecho de que se respeten las “concesiones mineras ya otorgadas por el Estado Mexicano y en las que a la fecha existen antecedentes de exploración de litio debidamente avalados por la Secretaría de Economía”; sin embargo, queda en tela de juicio la capacidad del Estado mexicano para constituir una empresa estatal capaz de realizar los trabajos de exploración y extracción de litio de manera eficiente, considerando el vital papel que jugará el litio en la transición energética.
• Por último, cabe señalar que la desaparición de la CNH y la CRE causaría enorme incertidumbre jurídica a los particulares a nivel regulatorio como contractual.

Conclusiones

A la luz de lo anterior, no cabe duda de que, de prosperar la Iniciativa, los inversionistas privados se verían gravemente afectados al implicar ésta un cambio drástico en las normas que permitieron realizar sus inversiones, en violación a principios de seguridad jurídica, libre competencia y estabilidad en el régimen regulatorio.

En consecuencia, en el marco de los más de 30 acuerdos internacionales para la promoción y protección de las inversiones suscritos por México a la fecha, es recomendable que los inversionistas que hayan participado en proyectos de este sector en México consideren los derechos y potenciales recursos de los que son titulares bajo los tratados de inversión aplicables u otros instrumentos internacionales, al ser el arbitraje de inversión una potencial y efectiva vía para la protección de sus inversiones.

En este sentido, por favor, vea nuestra serie de artículos sobre potenciales reclamaciones bajo tratados de inversión a causa de medidas tomadas por los Estados en respuesta a la pandemia de COVID-19:

• Reformas en el marco jurídico de los energéticos en México y mecanismos de impugnación (4 de junio de 2021)
• Iniciativa de reforma a la Ley de Hidrocarburos: una nueva controversial medida en el sector energético mexicano (8 de abril de 2021)
• Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica: un nuevo riesgo para proyectos energéticos en México (10 de marzo de 2021)
• Nuevas medidas que amenazan inversiones en el sector energético mexicano (14 de julio de 2020)
• Proyectos de energías renovables en México afectados por nuevas medidas (19 de mayo de 2020)
• COVID-19 y reclamos de inversión conforme al TCLAN(15 de mayo de 2020)
• Defensas de los Estados Frente a Reclamos de Inversión Derivados del COVID-19 (29 de abril de 2020)
• COVID-19: ¿una base legítima para reclamos de inversión? (21 de abril de 2020)

Si tiene dudas sobre estas nuevas medidas y sus implicaciones, por favor, póngase en contacto con los autores.

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