CRE impone sanción por más de US$450 millones; Suprema Corte emite precedente desfavorable a los permisionarios
El 25 de mayo de 2022, la Comisión Reguladora de Energía (la CRE) impuso una sanción de más de $9,145 millones MXN (~ US$450 millones) a una de las principales empresas del sector energético mexicano. La empresa es titular de un permiso de generación de energía eléctrica bajo la modalidad de autoabastecimiento. La CRE sostuvo que la empresa sólo puede suministrar energía eléctrica para cubrir sus necesidades propias y las de sus accionistas, por lo que tiene prohibido recibir una contraprestación económica por la energía suministrada a estos últimos.
De acuerdo con la CRE, el pago de una contraprestación por la energía suministrada a sus accionistas constituye una infracción al artículo 40, fracción V, de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE).
Asimismo, el 17 de junio de 2022, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), emitió un precedente con fuerza de jurisprudencia, conforme al cual las resoluciones por las que se conceden permisos para generar energía eléctrica y los títulos que contienen sus respectivas condiciones no otorgan el derecho a los particulares de mantenerse en las circunstancias dadas al momento en que se otorgó el permiso.
A continuación, señalamos (i) una breve explicación del esquema de generación de energía en la modalidad de autoabastecimiento, (ii) un resumen de los aspectos más relevantes de la Resolución de la CRE, (iii) una breve descripción del precedente de la SCJN y (iv) las implicaciones para las inversiones privadas en el mercado eléctrico mexicano.
El autoabastecimiento en el derecho mexicano
Bajo la modalidad de autoabastecimiento, la CRE emitía un permiso que habilitaba a una central eléctrica privada para generar energía destinada a satisfacer las necesidades propias de sus copropietarios, o de sus socios o accionistas.
El autoabastecimiento estuvo originalmente previsto en la LSPEE y se mantuvo vigente a pesar de que la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) del 2014 la abrogó[1]. Dicho esquema se mantuvo vigente por el “régimen legado” previsto en la LIE, conforme al cual los permisos de autoabastecimiento existentes a la fecha de la entrada en vigor de dicha ley conservaron su vigencia original.
Desde su implementación, múltiples empresas han utilizado la modalidad de autoabastecimiento para adquirir electricidad a un precio menor que el ofrecido por la Comisión Federal de Electricidad (CFE). El menor precio se debe principalmente al uso de centrales de generación de energías renovables (cuyos costos de generación son menores que los de las centrales convencionales de la CFE) y reciben ventajas técnicas y económicas por parte de la CFE.
Según datos del Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO), “entre septiembre de 1994 y mayo de 2019 la CRE otorgó un total de 468 permisos de generación de energía eléctrica bajo la modalidad de autoabastecimiento”[2].
La Sanción de la CRE
En su Resolución, la CRE determinó que el marco legal aplicable[3] “no permite a la Permisionaria realizar la generación y entrega de energía eléctrica en [la] modalidad de autoabastecimiento a sus socios a cambio de una contraprestación, pues ello equivale a realizar una actividad expresamente prohibida en la [LSPEE], que es la venta, reventa o enajenación de energía eléctrica y rompe con el propósito del autoabastecimiento, (atender necesidades propias) …”
La CRE llegó a la conclusión de que la venta de energía eléctrica que realiza la Permisionaria a sus socios, es ilegal, por la prohibición expresa de la LSPEE, además de que dicha conducta no se ubica en ninguno de los supuestos bajo los que la venta de energía eléctrica está permitida:
- Excedentes de producción: los que se deben poner a disposición de la CFE.
- Caso fortuito o fuerza mayor: cuando por dichas causas el servicio público se vea interrumpido o restringido, la permisionaria está obligada a proporcionar la energía eléctrica requerida por el lapso de la interrupción o restricción.
- Emergencia: en caso de que se ponga en riesgo el suministro de energía eléctrica, siempre que se satisfagan los extremos del artículo 125, fracción V, del Reglamento de la [LSPEE], la permisionaria podrá entregar energía eléctrica a la CFE.
La sanción de $9,145,388,400.00 MXN impuesta por la CRE equivale a cien veces el salario mínimo general diario vigente para la Ciudad de México, por cada KW vendido o consumido, en el ejercicio 2020, el cual fue el último en el que se actualizó la conducta infractora.
El precedente de la SCJN
El 17 de junio de 2022, se publicó un precedente vinculante de la Primera Sala de la SCJN conforme al cual, en síntesis, los permisionarios no cuentan con derechos adquiridos, pues éstos no son creados a partir de los términos del permiso mismo o del acto administrativo, sino a partir del marco legal aplicable.
En ese sentido, la Primera Sala determinó por unanimidad que los permisos otorgados para generar energía eléctrica condicionan su eficacia al cumplimiento de las normas aplicables en la materia, “las cuales, como cualquier ordenamiento legal, están sujetas a reformas y modificaciones, según lo requiera el interés público”.
En consecuencia, según la Primera Sala, “el hecho de que a través de la emisión de normas legales se modifiquen las condiciones consignadas en los referidos permisos, no implica que se afecten derechos adquiridos, pues tales condiciones están vinculadas al marco legal aplicable, lo que evidencia que no existe algún derecho a cargo de los permisionarios que sea oponible a las eventuales reformas”.
El impacto en el mercado
La política energética del Presidente López Obrador ha desatado una ola de críticas por las afectaciones al sector. La Resolución de la CRE resulta alarmante, ya que éste pone en entredicho el esquema de inversión en sociedades de autoabastecimiento. Dicha modalidad ha sido reconocida en México desde 1994 como un mecanismo efectivo para la promoción de energías limpias. En caso de que el criterio de la CRE sea aplicado de manera generalizada, ello implicaría la desaparición del esquema de autoabastecimiento como tal.
Como señala el IMCO, “la desaparición del autoabasto sería perjudicial para el medio ambiente y la transición energética, así como para el clima de inversión, el Estado de derecho y la competitividad de México”[4]. Además, la Resolución implica una seria limitación al principio de la autonomía de la voluntad de las partes[5].
Por su parte, el precedente de la SCJN constituye un revés para la estabilidad del marco legal del sector eléctrico mexicano. Las diversas reformas a dicho marco legal han generado incertidumbre respeto a las condiciones en las que, inicialmente, las empresas invirtieron en sus proyectos y obtuvieron los permisos en cuestión. Además, dicho criterio no se ajusta al estándar de trato justo y equitativo previsto en numerosos tratados de los que México es parte.
Como resultado de las medidas adoptadas por el gobierno mexicano desde el 2020, y aquellas previstas en la Resolución, consideramos recomendable que los inversionistas que hayan participado en proyectos de generación de energía eléctrica bajo la modalidad de autoabastecimiento consideren los derechos y potenciales medios de defensa de los que son titulares bajo el derecho mexicano, como el juicio de amparo, y bajo los tratados de inversión aplicables u otros instrumentos internacionales, como el arbitraje internacional inversionista-Estado.
En este sentido, por favor, vea nuestra serie de artículos sobre las medidas tomadas por el Estado mexicano en el sector energético desde 2020:
- El Congreso de la Unión desecha reforma constitucional en materia eléctrica y aprueba reforma legal para regular el litio (20 de abril de 2022)
- La Suprema Corte de Justicia de la Nación desestima acción de inconstitucionalidad contra la reforma a La Ley de la Industria Eléctrica (8 de abril de 2022)
- Nuevos acontecimientos en el sector energético mexicano generan incertidumbre (17 de noviembre de 2021)
- Presidente de México presenta iniciativa de reforma constitucional en materia de electricidad(7 de octubre de 2021)
- Reformas en el marco jurídico de los energéticos en México y mecanismos de impugnación (4 de junio de 2021)
- Iniciativa de reforma a la Ley de Hidrocarburos: una nueva controversial medida en el sector energético mexicano (8 de abril de 2021)
- Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica: un nuevo riesgo para proyectos energéticos en México (10 de marzo de 2021)
- Nuevas medidas que amenazan inversiones en el sector energético mexicano (14 de julio de 2020)
- Proyectos de energías renovables en México afectados por nuevas medidas (19 de mayo de 2020)
Si tiene preguntas sobre estas medidas y sus implicaciones, o los mecanismos de impugnación correspondientes, por favor, póngase en contacto con los autores.
[1] Ver transitorios segundo in fine y décimo del Decreto de publicación de la LIE del 11 de agosto de 2014.
[2] IMCO, “El autoabasto eléctrico en datos”, 5 de mayo de 2022, https://imco.org.mx/wp-content/uploads/2022/05/Autoabasto-ele%CC%81ctrico-en-datos_IMCO_05052022.pdf, última fecha de consulta: 30 de mayo de 2022.
[3] Específicamente, “los artículos 36, párrafo primero, fracción I, inciso a) y segundo párrafo numeral 4) de la LSPEE y 90, fracción I de su Reglamento, y la condición tercera y séptima del Permiso de autoabastecimiento”.
[4] IMCO, “El autoabasto eléctrico en datos”, 5 de mayo de 2022, https://imco.org.mx/wp-content/uploads/2022/05/Autoabasto-ele%CC%81ctrico-en-datos_IMCO_05052022.pdf, última fecha de consulta: 30 de mayo de 2022.
[5] Conforme a dicho principio “la voluntad de las partes es la suprema ley en los contratos”. Pasapera Mora, Alfonso, Obligaciones, Ciudad de México, Editorial Porrúa, 2022, p. 138.
