欧华合规 | 管控第三方风险：近期两宗FCPA案例的启示

持续有效的开展第三方合规风险管控，已成为最受监管机构和企业关注的合规议题之一。在2020年完结的12起美国《反海外腐败法》（FCPA）执法案件中，有10起涉及到了相关企业被认定通过第三方实施行贿的问题。密切关注执法机构通过执法行动所反映出的对相关问题的立场十分重要。例如，在美国证券交易委员会（美国证交会）近期披露的其在早前起诉并在上月底获得判决或取得和解的两宗案件中，虽然同样涉及通过第三方行贿，美国证交会最终对相关企业的处理却大相径庭。

案例一：某跨国银行前员工阿桑特·贝尔科加纳行贿案

2021年6月23日，美国证交会披露，其于当日获得了一项法院判决，认定被其指控的某跨国银行前员工阿桑特·贝尔科（Asante K. Berko）涉嫌违反FCPA的相关罪名成立，贝尔科因此须向美国证交会支付约33万美元的罚金。贝尔科被认定经由一家中介公司向加纳政府官员行贿，帮助一家土耳其能源公司获取在加纳建造和运营发电厂的项目。值得注意的是，虽然贝尔科利用中介行贿时是跨国银行英国分部的一名高级管理人员，且土耳其能源公司亦为银行英国分部的客户，但可能是由于银行总部和英国分部没有参与前述行贿，且在内部合规监管过程中发现了贝尔科行贿一事并及时中止了与土耳其公司的往来，银行没有成为该案的被告，美国证交会甚至都没有在起诉书中披露银行的名字。

起诉书显示，作为该银行英国投行业务的高管，贝尔科在2015至2016年代表银行帮助一家土耳其能源公司获得相关加纳发电厂项目期间，私下居间引荐并参与安排该土耳其公司经由一家加纳中介公司向加纳政府有关官员或“政治敏感人物”（Politically Exposed Person）行贿，并顺利获得加纳政府对发电厂项目的审批。证据显示，在2015年4月到10月期间，在该发电厂项目合同达成关键性进展后，土耳其能源公司数次向由加纳中介公司控制的壳公司及该中介机构员工的私人账户支付总计约250万美元的所谓咨询费，用于贿赂加纳政府官员以获得发电厂项目的审批。此外，贝尔科协助中介公司向加纳政府官员支付了数笔小额行贿款项，总计约21万美元。贝尔科还亲自向相关加纳议员及政府官员行贿了6万美元。

起诉书详细说明了贝尔科秘密实施这一行贿计划并试图误导公司、躲避公司合规内控制度等的举措，包括使用私人邮箱沟通以及故意在关键合规信息中误导公司等。与此同时，这些细节也反映了银行完善的反贿赂政策及合规监控体系，包括：

• 明确禁止向政府官员、国有企业雇员、客户提供有价物以获取业务；
• 要求与交易有关对中介或政治人物的付款均应报告合规以寻求批准；
• 要求员工必须使用公司批准的邮件和信息沟通渠道进行公务相关沟通；以及
• 要求员工在从公司以外的活动中取得报酬前应获得公司批准。

除此之外，起诉书中还显示，即使在审阅完有关文书后（贝尔科故意没有真实披露中介参与的关键信息），银行总部暂时批准了电厂项目，相关委员会依然从审慎角度出发，要求对该类型“重大复杂”项目实施进一步尽调以考虑最终批准。正是由于在此后的强化尽调过程中，合规人员通过审阅贝尔科的工作邮件发现了有中介公司参与的蛛丝马迹，银行最终决定中止参与电厂项目。或许正因为该银行拥有一系列完善的涉及第三方合规管控的政策以及持续加强的合规尽调工作，最终使其免于因个别员工的个人行为而受到处罚。

案例二：某能源公司巴西行贿案

2021年6月25日，美国司法部和证交会公告称其分别已与某能源公司就一项针对其英国子公司在巴西行贿从而违反FCPA的指控达成和解。该公司和美国司法部达成了为期三年的暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement），并同意支付约1,840万美元的罚金。同时，公司须向美国证交会支付约2,270万美元的和解金（已支付给英国和巴西监管机构的1,260万美元可用于抵扣该和解金）。

2021年7月1日，该公司与英国严重欺诈办公室（Serious Fraud Office）达成暂缓起诉协议，并同意支付1.03亿英镑（约1.43亿美元）的罚金，就对其在1996至2014年期间通过代理或中介在尼日利亚、沙特阿拉伯、马来西亚、印度和巴西行贿的指控达成和解。与此同时，公司与巴西监管机构也签署了和解协议。作为一项美国、英国及巴西政府的联合执法行动，公司须支付总计达1.77亿美元的罚金及和解金额。

美国司法部和证交会在相关披露中指出：在2012至2014年期间，为从巴西国家石油公司获得一个价值约1.9亿美元的石油天然气工程项目，该公司向中介支付了总计约110万美元的款项用于行贿巴西政府官员。

在投标过程中，一名意大利代理人和一家巴西中介公司极力说服该公司聘用其作为销售代理协助投标。2012年4月，在意大利代理人所属的摩纳哥中介公司未能通过尽调的情况下，公司与该意大利代理人签订了临时代理协议。随后，公司收到了对该意大利代理人的尽调报告，报告显示其简历上的既往工作信息均不能得到核实。公司虽然没有正式引入该代理人作为工程项目的代理人，但也没有中止此前已签订的临时代理协议。事实上，该意大利代理人就这样和公司的巴西经理用各自的私人邮箱一直保持着后续工作的开展沟通。2012年8月，公司在意大利代理人和巴西中介公司的帮助下获取了有利于竞标的机密信息和文件，最终赢得了项目合同。同年11月，公司与巴西中介公司签订了一份代理协议，约定支付给巴西中介公司合同标的金额的2%作为佣金，但巴西中介公司并未提供任何实质性的服务。公司最终从石油天然气工程项目中获利1,290万美元。

该公司与意大利代理人及巴西中介公司的合作充分暴露了公司第三方合规管控的薄弱。公司高管尽管意识到尽调报告所反映的风险，仍然默许意大利代理人以“非正式”的形式参与项目。给第三方贿赂款的支付也是通过所谓“代理协议”的签订以及相应的款项支付而完成的，从而将每一笔贿赂款以“佣金”的名义计入公司的会计账簿以掩盖其真实用途。

启示与建议

上述两起案件虽然都是涉及通过第三方实施行贿，但不难发现，相关企业此过程中所表现出的合规经营与风险防范的意识以及各自相应第三方合规风险管控机制的完善与落实等存在重大差异，这也就不难理解为什么最后两家企业会有不同的结局了。

一、反贿赂腐败已是全球共识，合规经营容不得侥幸心理

能源公司巴西行贿案中，在一些明显存在高度合规风险的节点，公司从总部到分公司、从行政高管到法务总监屡次突破常识和原则、无视风险，做出了一系列让人瞠目的决定。全球经济正从后疫情时代复苏，大量企业此刻或许有一种终于要开始发力回血的心情。与此同时，大量的供应商、服务商、中介代理的第三方，也会以各种方式标榜自己的服务与众不同，以期迎合特定市场的需要。但越是带着空前的干劲、冲劲，此刻越是考验一个企业，尤其是企业核心决策者的耐心与智慧。行稳方能致远，切忌心存侥幸。

相应地，企业可以考虑在“高层重申立场、再定调”、高管合规培训、员工合规培训、重要第三方合规培训等工作上有所行动。在培训、政策宣导等工作中，创新培训和政策触达渠道和方式，结合法律+科技、合规+科技的思维和工具，可以增强培训效果、便于员工随时获取所需信息。

二、审时度势，及时审阅更新企业合规项目，完善充实企业第三方合规管控政策流程“工具箱”

如果您的企业的合规项目还只单单停留在反贿赂腐败或是几页纸的第三方问卷上，现如今可能就不太能满足日益复杂的现实需要了。上文提到的跨国银行长期深耕合规建设的成果之一，就是其相对完善的“政策工具法宝”，这些工具可以不仅可以尽可能完成企业合规风险管控闭环，也将成为面对监管机构执法行动时的有力抗辩。

针对第三方合规风险管控，建立覆盖事前、事中、事后全流程的合规管控体系十分必要。各环节工作既相辅相成又一定程度上能保持独立以达到牵制效果，需要企业结合自身的业务形态给予思考。有时，这一工作可能需要结合外部专业人士的服务完成。例如，该银行的“重大复杂”项目再尽调、再评估的做法就非常值得推荐。

企业在对第三方进行尽调和风险评估时：

• 可以视第三方所在地区、所处行业、提供服务类型、业务需求、第三方性质，以及第三方涉及的交易性质等因素，进行高中低等级的风险初步判定。
• 有需要的，可以进一步开展加强或补充尽调，而手段则可以包括更详尽的资质文件审阅、示例项目及既往合作审阅、公开信息检索与深入背调、访谈等。
• 对不同等级的第三方采取不同的风险防范预案和事中管控方案。
• 在和第三方往来的过程中，对关键节点（如引入、签约、任何款项的支付、成果物交付验收、代表企业与特定人员或实体的往来等）事项可以考虑设置节点合规审查，同时考虑进行第三方定期、不定期的财务审查、抽查。

三、要有规可依，更要有规必依：落实！

没有落实，再好的政策和流程也只能沦为纸上谈兵。实务中，做好严格执行和落实工作的一个重要前提是严格限缩合规要求的“例外情形”和授权批准“例外人员”。在面对第三方的场合，管理层、法律部、合规部和业务部可以提前加强内部沟通，分析可能出现的“急着买、急着采、非它莫属”的情形，尽可能降低出现突破合规政策原则要求的频率。