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L’AGCM avvia un’istruttoria nei confronti di Ryanair per presunto abuso di posizione dominante

Con il provvedimento del 14 settembre 2023 l’AGCM ha avviato un procedimento istruttorio nei confronti di Ryanair DAC, società irlandese appartenente al Gruppo Ryanair, attiva in Italia nel settore del trasporto aereo passeggeri. Il provvedimento concerne un presunto abuso di posizione dominante da parte della società nei mercati del trasporto aereo, che sarebbe volto ad escludere le agenzie di viaggio dai mercati della prenotazione e vendita di servizi turistici.

L’AGCM ha, in prima approssimazione, individuato due mercati rilevanti: (i) i servizi di trasporto aereo di linea di passeggeri; e (ii) i servizi di prenotazione e vendita di servizi turistici.

Con riguardo al primo mercato, l’AGCM, pur richiamando il consolidato orientamento che individua un distinto mercato per ogni collegamento tra coppie di città/aeroporti, dopo aver valutato la sostituibilità tra voli diretti e con scalo e averla esclusa per i voli nazionali e avendo preso in esame il vincolo competitivo della concorrenza intermodale, conclude che, alla luce dell’ampio numero di rotte interessate dalle condotte e del carattere generalizzato della modalità di offerta dei servizi di trasporto aereo di Ryanair, non può escludersi una definizione del mercato rilevante più ampia che comprenda tutti i collegamenti nazionali ed europei da e per l’Italia. Secondo l’AGCM, Ryanair deterrebbe una posizione dominante su tali mercati, tenuto conto della posizione sulle singole rotte e di altri fattori, quali la circostanza di essere il primo operatore nazionale per rotte servite e numero di passeggeri, le caratteristiche della flotta, l’ampiezza e flessibilità dell’offerta, nonché la consolidata reputazione di operatore low cost.

Con riguardo al mercato dei servizi di prenotazione e vendita di servizi turistici, esso riguarderebbe un ventaglio di servizi (volo, hotel, noleggio auto, etc.), acquistabili singolarmente o nell’ambito di un c.d. pacchetto turistico, da operatori quali le agenzie di viaggio tradizionali e quelle online (Online Travel Agencies, OTA) e altri soggetti, tra cui i vettori aerei. Alla luce dell’omogeneità delle condizioni commerciali e del fattore linguistico, l’AGCM individua, in prima approssimazione, un mercato di dimensione nazionale.

Nell’ipotesi istruttoria dell’Autorità, Ryanair, facendo leva sulla posizione dominante detenuta sui mercati del trasporto aereo, avrebbe posto in essere un’articolata strategia volta a estendere il proprio potere di mercato all’offerta degli altri servizi turistici, ostacolando le agenzie di viaggio nella vendita del biglietto aereo, tipicamente primo acquisto nell’organizzazione di una vacanza e punto di accesso con le maggiori potenzialità di cross selling per la vendita di altri servizi. Tale strategia sarebbe consistita nell’attuazione di una sistematica discriminazione tra i passeggeri che acquistano tramite il sito/app Ryanair e quelli che acquistano tramite agenzie tradizionali o OTA, con l’obiettivo da parte della compagnia aerea, di convogliare le vendite dei biglietti aerei e degli altri servizi turistici sui propri canali, marginalizzando gli intermediari.

In particolare, Ryanair avrebbe formalmente imposto un divieto di utilizzo del sito per scopi commerciali, richiedendo alle agenzie fisiche l’acquisto tramite un sistema informatico (GDS) sul quale sono applicate condizioni deteriori (in termini di offerta, pricing e di acquisto di servizi post-vendita, preclusi tramite questo canale) rispetto a quelle praticate sul proprio sito. Inoltre, per i soli acquisti tramite agenzia, sarebbero stati applicati dalla compagnia dei sistemi di monitoraggio e blocchi tecnici tali da precludere qualsiasi operazione post-vendita (check-in online incluso) qualora non fosse stato completato un “processo di verifica” a carico del cliente. Infine, Ryanair avrebbe diffuso dichiarazioni denigratorie nei confronti delle agenzie, inter alia qualificando la loro attività come illegittima.

Al via l’applicazione del Regolamento UE “Foreign subsidies”

Dal 12 luglio 2023 trova applicazione il nuovo Regolamento UE 2022/2560 sulle sovvenzioni estere distorsive del mercato interno (“Foreign Subsidies Regulation” o “FSR”). Precedentemente, in data 10 luglio, è stato pubblicato anche il Regolamento di esecuzione 2023/1441, che ne reca le modalità di attuazione.

L’obiettivo principale del FSR è quello di consentire alla Commissione europea di indagare su eventuali sovvenzioni estere concesse da Paesi extra-UE a beneficio di attività economiche all’interno dell’UE e di porre rimedio a eventuali distorsioni causate da tali contributi finanziari.

Il Regolamento Foreign Subsidies prevede l’obbligo di notificare le concentrazioni nelle quali (i) almeno una delle imprese partecipanti alla fusione, l’impresa acquisita o l’impresa comune è stabilita nell’Unione e genera nell’Unione un fatturato totale pari ad almeno 500 milioni di euro; e (ii) gli acquirenti e l’acquisita, le imprese partecipanti alla fusione o le imprese che creano un’impresa comune o la joint venture stessa hanno beneficiato di contributi finanziari totali combinati superiori a 50 milioni di euro da paesi terzi nei tre anni precedenti la conclusione dell’accordo, l’annuncio dell’offerta pubblica o l’acquisizione di una partecipazione di controllo.

In materia di procedure di appalto, ai fini del FSR, sono soggetti all’obbligo di notifica i contributi finanziari esteri quando (i) il valore stimato dell’appalto o dell’accordo quadro al netto dell’IVA è pari o superiore a 250 milioni di euro e (ii) all’operatore economico (e ad altri eventuali soggetti coinvolti nella stessa offerta, quali subappaltatori e fornitori principali) sono stati concessi contributi finanziari totali pari o superiori a 4 milioni di euro per paese terzo nei tre anni precedenti. Sono previsti requisiti ulteriori per il caso in cui l’appalto sia diviso in lotti.

Gli obblighi di notifica sopra descritti si applicheranno a partire dal 12 ottobre 2023. Anche le operazioni per le quali il relativo contratto è stato concluso dopo il 12 luglio 2023, ma che non sono ancora attuate alla data del 12 ottobre 2023, sono soggette all’obbligo di notifica.

A partire dal 12 luglio 2023, la Commissione europea può esercitare invece un potere d’indagine attivabile ex officio nel caso in cui rilevi potenziali distorsioni concorrenziali del mercato interno causate dalla concessione di sovvenzioni estere.

Per quanto riguarda le concentrazioni, la Commissione può avviare un’indagine approfondita, da concludersi entro i successivi 90 giorni, all’esito della quale potrà: (i) autorizzare l’operazione notificata adottando una “decisione di non sollevare obiezioni”, (ii) autorizzare in modo condizionato l’operazione notificata, oppure (iii) vietare l’operazione notificata, se la Commissione constata che una sovvenzione estera provoca distorsioni sul mercato interno.

In forza del FSR, la Commissione europea avrà il potere di irrogare alle imprese penalità di mora (fino al 5% del fatturato totale medio giornaliero) e ammende la cui misura può variare in base all’infrazione commessa. Ad esempio, nel caso di omessa notifica di una concentrazione rientrante nel campo di applicazione del FSR o di realizzazione di una concentrazione vietata, la Commissione potrà infliggere un’ammenda fino al 10% del fatturato totale realizzato nell’esercizio finanziario precedente.

Applicazione dell’art. 14 L. 689/1981 ai procedimenti dell’AGCM: la parola alla Corte di Giustizia

Con ordinanza del 2 agosto 2023, n. 13016, il TAR Lazio ha rimesso alla Corte di giustizia dell’UE la questione relativa all’applicabilità del termine decadenziale di 90 giorni previsto dall’art. 14 della l. 689/1981 ai procedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) in materia di pratiche commerciali scorrette.

L’orientamento del Consiglio di Stato sul tema era oramai “granitico” - come rileva lo stesso TAR Lazio - nel ritenere che l’art. 14 L. 689/1981 debba trovare applicazione nei procedimenti condotti dall’AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette (oltre che in materia antitrust) e che pertanto l’Autorità debba, a pena di decadenza, avviare l’istruttoria entro 90 giorni dalla conoscenza degli elementi essenziali della violazione (che può avvenire già dalla prima segnalazione ricevuta). Sulla scorta di tale orientamento sono decine i provvedimenti AGCM che i giudici amministrativi hanno annullato in ragione della tardività dell’avvio del procedimento da parte dell’Autorità.

L’Ufficio Studi e formazione della Giustizia amministrativa aveva peraltro ribadito il solido orientamento in favore dell’applicabilità del termine perentorio di 90 giorni per l’avvio dell’istruttoria con un parere pubblicato a luglio 2023.

L’AGCM aveva già in passato sollecitato i giudici amministrativi a sollevare un rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE volto a verificare la compatibilità di tale orientamento con la normativa UE.

L’esigenza è stata questa volta ravvisata e colta dal TAR Lazio, che con l’ordinanza in esame ha chiesto alla Corte di Giustizia di chiarire se l’applicazione ai procedimenti per l’accertamento di una pratica commerciale scorretta di un termine decadenziale di novanta giorni per l’avvio del procedimento, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza degli elementi essenziali della violazione “potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito”, sia compatibile con l’art. 11 della Direttiva 2005/29/CE, che impone agli Stati membri di assicurare l’esistenza di “mezzi adeguati ed efficaci per combattere le pratiche commerciali sleali”, letto alla luce “dei principi di tutela dei consumatori ed effettività dell’azione amministrativa”.

Portabilità dei dati: l’AGCM accetta gli impegni presentati da Google

Con provvedimento pubblicato il 31 luglio 2023, l’AGCM ha chiuso con impegni il procedimento avviato nei confronti di Google a luglio 2022, avente ad oggetto un possibile abuso di posizione dominante che la società avrebbe realizzato ostacolando l’esercizio del diritto alla portabilità dei dati personali.

Il procedimento trae origine da una segnalazione, nella quale, secondo quanto rappresentato nel provvedimento di avvio, Google avrebbe ostacolato la portabilità dei dati dei propri utenti, non prevedendo meccanismi di interoperabilità con il sistema della segnalante e anzi rendendo necessario l’intervento dell’utente per realizzare il trasferimento dei dati. Sempre secondo quanto indicato nel provvedimento di avvio, l’unica procedura prevista da Google per trasferire dati al di fuori del proprio sistema sarebbe stata estremamente articolata e complessa, al punto tale da scoraggiare - ad avviso della segnalante - l’esercizio del diritto alla portabilità dei dati da parte degli utenti, così realizzando una restrizione della concorrenza.

In risposta alle preoccupazioni concorrenziali che avevano indotto AGCM ad avviare il procedimento, Google ha presentato una proposta di impegni basata su tre misure:

1. impegno a mettere a disposizione degli operatori terzi un link che questi potranno incorporare nelle loro applicazioni o siti web per facilitare la selezione e l’esportazione da parte degli utenti finali dei propri dati dal sistema di Google, di modo da poterli condividere con gli operatori terzi;
2. impegno a mettere a disposizione degli operatori terzi documentazione e informazioni dettagliate in merito a campi dati relativi alle ricerche e alla cronologia della navigazione su alcuni browser;
3. impegno a rendere disponibile un programma (cd. early adopter program) che consente agli operatori terzi di iniziare a testare una nuova soluzione - attualmente in fase di sviluppo - che permette la portabilità diretta dei dati da servizio a servizio, per gli operatori terzi, autorizzati da un utente finale, che richiedano il trasferimento dati forniti dall’utente stesso o generati mediante la sua attività sul motore di ricerca online di Google.

L’Autorità ha giudicato gli impegni idonei ad elidere gli aspetti anticoncorrenziali e a consentire agli utenti l’esercizio del diritto alla portabilità dei dati e, su tale base, ha chiuso il procedimento rendendo gli impegni vincolanti e senza accertamento dell’infrazione e sanzione.

L’Autorità antitrust UK ha pubblicato il report sui Foundation Models basati sull’IA

L’autorità antitrust del Regno Unito, Competition and Markets Authority (CMA), ha pubblicato il report contente gli esiti dell’indagine – avviata a maggio scorso – relativa all’impatto dei c.d. “foundation models” sulla concorrenza e sui consumatori.

I foundation models sono sistemi basati sull’intelligenza artificiale (IA), che comprendono i c.d. Large Language Models (modelli linguistici) e sistemi di intelligenza artificiale generativa, sviluppati mediante l’elaborazione di ampie quantità di dati e che possono avere diverse applicazioni come, ad esempio, i chatbot o la creazione di immagini a fini artistici o commerciali.

La CMA ha tenuto in considerazione tre profili principali: (i) lo sviluppo e l’utilizzo dei foundation models; (ii) l’impatto dei foundation models sulla concorrenza in altri mercati; (iii) l’impatto dei foundation models sui consumatori.

La CMA segnala che più è limitato l’accesso agli input fondamentali per lo sviluppo dei foundation models (come, ad esempio, la capacità di calcolo, l’accesso ai dati e finanziamenti), maggiore è il rischio che i piccoli sviluppatori di foundation models non siano in grado di competere efficacemente con le imprese più grandi, con conseguente pregiudizio per la concorrenza e l’innovazione del settore, così comportando un danno per i consumatori.

L’autorità evidenzia anche come i foundation models siano in grado di trasformare un’ampia gamma di servizi e influenzare innovazione e concorrenza in altri mercati, sebbene non sia ancora chiaro quali sono i mercati più facilmente suscettibili di essere impattati dai foundation models.

Ad avviso della CMA, è necessario garantire che i consumatori siano tutelati dai pregiudizi derivanti dall’utilizzo dagli strumenti basati sui foundation models e che consumatori e imprese siano pienamente informati in merito ai rischi connessi al loro impiego.

In conclusione, la CMA propone alcuni principi guida con lo scopo di garantire l’effettività della tutela della concorrenza e dei consumatori nel contesto dell’evoluzione dei foundation models. In particolare, secondo la CMA, dovrebbe essere garantita:

1. la responsabilità degli sviluppatori dei foundation models per i prodotti e i servizi forniti (Accountability);
2. la possibilità che gli sviluppatori, in particolare i nuovi entranti nel mercato, abbiano accesso agli input fondamentali per la realizzazione dei foundation models (Access);
3. la diversità nello sviluppo dei foundation models anche in chiave open-source (Diversity);
4. una vasta gamma di opzioni di sviluppo dei foundation models, in funzione dell’utilizzo che se ne intende fare (Choice);
5. la flessibilità di passare da una soluzione di foundation model a un’altra o di utilizzare più foundation models in base alle necessità (Flexibility);
6. l’assenza di comportamenti anticoncorrenziali nello sviluppo e nella fornitura dei sistemi di foundation models (evitando ad esempio pratiche di tying o di bundling) (Fair Dealing);
7. la fornitura a imprese e consumatori di informazioni riguardanti i rischi e le limitazioni relativi ai contenuti generati con i foundation models (Transparency).