Newsletter Reforma Concursal

Introducción

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, transpone la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) e introduce numerosas modificaciones en la normativa concursal, con un foco especial en los instrumentos preconcursales. A continuación apuntamos algunos de sus contenidos más relevantes.

Principales novedades de la reforma concursal

Planes de reestructuración

Sustituye los instrumentos preconcursales existentes (acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago) por planes de reestructuración, que se caracterizan por una mayor flexibilidad y alcance:

• Adelantan el momento temporal en el que se pueden iniciar actuaciones a una situación de probabilidad de insolvencia; por tanto, antes de la insolvencia inminente y mucho antes del estado de la insolvencia actual.
• Al contrario que los acuerdos de refinanciación en la actualidad, ahora se va a poder reestructurar pasivos comerciales o no financieros, el activo y los fondos propios del deudor, e incluso contemplarse la venta del negocio del deudor o de alguna de sus unidades productivas.
• Se introduce la agrupación del pasivo por clases en atención al “interés común”, en línea con lo que ocurre en jurisdicciones de nuestro entorno (USA o Inglaterra). El plan de reestructuración se entenderá aprobado por una clase de acreedores afectados si hubieran votado a favor acreedores que representen más de los dos tercios del importe del pasivo correspondiente a esa clase (o tres cuartos en caso de que la clase estuviera formada por créditos con garantía real).
• En determinadas circunstancias, el plan podrá ser homologado aunque no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores o los socios de la sociedad deudora.
• Aparece la posibilidad de arrastre de disidentes, no solo acreedores, sino también de los socios de la sociedad deudora, a los que los acreedores podrían imponer ciertas medidas del plan de reestructuración.
• Se definen conceptos como “financiación interina” o “nueva financiación” y se establecen reglas de su protección frente a acciones rescisorias.
• Se insiste en que los acuerdos de compensación contractual y las garantías financieras sujetas al Real Decreto-Ley 5/2005 no quedarán afectados por un plan de reestructuración.

Pre-pack

Permite que simultáneamente a la presentación de la solicitud de concurso se acompañe una oferta de adquisición de la unidad productiva, junto con la propuesta escrita vinculante de un acreedor o un tercero, integrando de esta forma en el texto legal el mecanismo del pre-pack que había venido consagrándose como práctica amparada por determinados juzgados de lo mercantil en los últimos años:

• A diferencia del régimen anterior, no será necesaria la apertura de la fase de liquidación.
• El nombramiento del experto no exime al deudor del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.
• Se exige que la oferta de adquisición sea con pago al contado.
• En caso de que se nombrara un experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva, en un eventual concurso posterior el juez podrá ratificarlo como administrador concursal.
• La oferta puede ser presentada por cualquier acreedor o tercero, con una limitación: quien la presente no puede actuar por cuenta del propio deudor.
• El oferente deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas por un mínimo de tres años y el incumplimiento de este compromiso dará lugar a la reclamación de los daños y perjuicios causados.
• La oferta de adquisición de una o varias unidades productivas deberá publicarse en el portal de liquidaciones concursales del Registro público concursal (cuya creación se prevé en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la reforma) el mismo día que se publique la declaración de concurso en la sección primera de dicho Registro.
• Tras la declaración del concurso, los acreedores podrán formular observaciones a la propuesta y cualquier interesado podrá presentar una propuesta vinculante alternativa. La administración concursal emitirá informe de evaluación de las ofertas y el juez aprobará la que resulte más ventajosa para el interés del concurso.

Acciones rescisorias

Amplía el ámbito de las acciones rescisorias de los actos del deudor:

• Por un lado, extiende el plazo de “sospecha”, al incluir los actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de declaración de concurso, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración.
• Por otro lado, incluye también los actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la comunicación de la existencia de negociaciones o la intención de iniciarlas (así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración de concurso), aunque no hubiere existido intención fraudulenta, siempre que concurran las dos siguientes condiciones:
  • que no se hubiera aprobado un plan de reestructuración o que, aun aprobado, no hubiera sido homologado por el juez;
  • que el concurso se declare dentro del año siguiente a la finalización de los efectos de esa comunicación o de la prórroga que hubiera sido concedida.

Avales públicos

Aclara el régimen aplicable a avales públicos otorgados al amparo de los Reales Decretos-Leyes 8/2020, 25/2020 y 6/2022:

• Los créditos derivados de dichos avales tendrán la consideración de crédito financiero, a todos los efectos previstos en la Ley Concursal, incluyendo la formación de clases y la exoneración del pasivo insatisfecho.
• Asimismo, tendrán el rango de crédito ordinario, sin perjuicio de la existencia de otras garantías otorgadas al crédito principal avalado, en que ostentará al menos el mismo rango en orden de prelación a los derechos correspondientes a la parte del principal no avalado.
• Se establece que en los procedimientos concursales la representación de los créditos derivados de los avales públicos corresponderá a las entidades financieras, por cuenta y en nombre del Estado.
• Para que las entidades de crédito puedan votar favorablemente en nombre y por cuenta del Estado a los planes de reestructuración que concedan aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas o reconocidas, deberán recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. La falta de autorización previa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria determinará el perjuicio del aval, en la parte que no hubiera sido ejecutada o, en otro caso, la conservación de los derechos de recuperación y cobranza por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, sin que el contenido del plan o convenio produzca efectos frente al mismo.
• Los planes de reestructuración, continuación o propuestas de convenios que puedan afectar a los créditos derivados de estos avales públicos no pueden imponer ninguno de los contenidos siguientes: el cambio de la ley aplicable; el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago; la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión de los créditos en acciones o participaciones sociales, en créditos o préstamos participativos o en cualquier otro crédito de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el crédito originario.
• En caso de concurso del deudor avalado, el auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval o se haya producido pago al acreedor principal, producirá, a los solos efectos de su intervención en el concurso, la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital por la parte del principal avalado. No obstante, la entidad de crédito seguirá en todo caso representando el conjunto de los créditos derivados de la operación financiera, incluyendo la parte del principal subrogado.

Otras novedades

• Aclara que la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores no afectará a la facultad de vencimiento anticipado, resolución o terminación de los acuerdos de compensación contractual sujetos al Real Decreto-Ley 5/2005, no impedirá la ejecución de las garantías financieras sujetas al Real Decreto-Ley 5/2005, ni afectará a la facultad de vencimiento anticipado de las obligaciones garantizadas, por la parte cubierta por esa garantía financiera.
• Crea la figura del experto en la restructuración y regula los supuestos en los que su designación es obligatoria.
• Dispone la aprobación en los próximos seis meses de diversos reglamentos (como, por ejemplo, el de la administración concursal) y la publicación de determinado material complementario, como modelos y formularios o la plataforma electrónica de liquidación, entre otros.

Modificaciones legislativas destacadas

Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio:

• Modifica el artículo 365, añadiendo un nuevo apartado 3 que aclara que los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración. No obstante, la convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación.
• Modifica el artículo 367, aclarando algunas cuestiones de la responsabilidad solidaria de los administradores de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, añadiendo la exención de responsabilidad en caso de la comunicación al juzgado de la existencia de negociaciones para alcanzar un acuerdo de reestructuración o solicitud de declaración de concurso.

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal:

• Modifica la DA 1ª, aclarando que a los efectos del TR LC se entenderá por grupo de sociedades el definido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, aunque el control sobre las sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea sociedad mercantil.