Reformas en el marco jurídico de los energéticos en México y mecanismos de impugnación

A lo largo de 2020 y 2021, el gobierno mexicano ha impulsado reformas legales que favorecen a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y a Petróleos Mexicanos (Pemex), ambas empresas propiedad del estado mexicano, para otorgarles ventajas competitivas en los mercados de hidrocarburos y electricidad en detrimento de los inversionistas privados en estos sectores.

Dichas medidas buscan revertir el marco jurídico derivado de la reforma constitucional en materia de energía del 2013; la cual abrió el sector a la inversión privada. A dichas medidas se les ha denominado la Contra-Reforma Energética e incluyen cambios en la regulación cuya finalidad es devolver CFE y a Pemex el poder monopólico que ejercían antes de la reforma del 2013.

Entre las medidas de la Contra-Reforma Energética, resaltan (i) la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), que busca favorecer a la CFE, y (ii) las recientes reformas a la Ley de Hidrocarburos (LH), que buscan favorecer a Pemex.

En el presente artículo describimos brevemente el contenido de las reformas a la LIE y a la LH, así como las múltiples impugnaciones y disputas legales que se han promovido en contra de ellas.

Las reformas y las medidas derivadas de éstas

(a) La reforma la LIE

La reforma a la LIE publicada en el Diario Oficial de la Federación (el DOF) el 9 de marzo de 2021, misma que analizamos más a detalle en un artículo previo, en síntesis, busca fortalecer las finanzas de la CFE al incrementar su participación en el mercado de la generación y suministro de energía, desplazando a los generadores y suministradores privados.

Entre otras cosas, dicha reforma plantea nuevas reglas para el acceso de los generadores a la red, priorizando la energía generada por la CFE, sin importar los costos de generación (que, en el caso de las centrales de generación de energía renovable privadas, es menor).

Asimismo, la reforma a la LIE sujeta a los participantes del mercado a criterios de planeación emitidos por la Secretaría de Energía, relaja los requisitos para el otorgamiento de certificados de energías limpias a favor de la CFE, elimina la obligación de la CFE de comprar la energía más barata para el suministro por medio de subastas e impone serias restricciones en el esquema de generación de energía renovable por medio de autoabasto, un esquema ampliamente usado por empresas privadas.

(b) Las reformas a la LH

Por su parte, las reformas a la LH, publicadas en el DOF el 4 de mayo y el 19 de mayo de 2021, respectivamente, buscan modificar los principios de libre concurrencia en el mercado de combustibles fósiles, para otorgar a Pemex el control monopólico que tenía sobre dicho mercado antes de la reforma energética de 2013; tal y como señaló la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) en una opinión que emitió en uso de sus atribuciones de autoridad en materia antimonopolios.

A la luz de la iniciativa que le dio origen, la cual describimos en nuestro artículo anterior, la reforma publicada el 4 de mayo de 2021 detalló (i) el trámite de la suspensión de los permisos en caso de “peligro inminente para la seguridad nacional,” así como (ii) la revocación de aquellos permisos que no cumpliesen con requisitos mínimos de almacenamiento de combustibles, e (iii) instruyó a la Comisión Reguladora de Energía (CRE) para llevar a cabo tales acciones de suspensión y revocación.

En este contexto, el 14 de mayo de 2021, la CRE publicó en el DOF dos acuerdos^[1] que tuvieron por efecto la declaración de caducidad de 139 permisos de comercialización de petrolíferos, petróleo, y otros productos de los que eran titulares inversionistas privados; así, la CRE ha cancelado más de 200 permisos en lo que va del año.

Por su parte, la reforma del 19 de mayo de 2021 señala que, al (supuestamente) haberse logrado una mayor competencia en el mercado de los combustibles,^[2] se deja sin efectos la facultad de la CRE para sujetar a principios de regulación asimétrica las ventas de primera mano, así como la comercialización de combustibles que realicen Pemex o sus organismos subsidiarios; dicha regulación tenía por objeto contener el poder de mercado que ejercía Pemex al momento de la entrada en vigor de la reforma del 2013.

En ese sentido, la CRE publicó en el DOF el Acuerdo Núm. A/015/2021, por el que dicho órgano dejó sin efectos los casi 50 acuerdos y resoluciones relacionados con la imposición de principios de regulación asimétrica a Pemex y sus organismos subsidiarios. Dichos instrumentos, entre otras cosas, establecían regulaciones de precios, modelos de contrato y otras condiciones a las que estaban sujetas las transacciones de Pemex.

Las impugnaciones en contra de las medidas

La aplicación de ambas reformas tendrá serias implicaciones en los sectores eléctrico y de combustibles, al cambiar las reglas que habían promovido la inversión privada. En este sentido, la Organización Nacional de Expendedores de Petróleo (Onexpo) señaló que el freno de permisos por parte de la CRE y la desregulación de las ventas mayoristas de Pemex significa un golpe de 20,000 millones de pesos a inversiones privadas. Por lo tanto, múltiples actores privados y públicos han impugnado las reformas por medio de diversos recursos.

Por un lado, el 6 de mayo de 2021, la COFECE publicó en el DOF un aviso de inicio de investigación por la posible comisión de prácticas monopólicas relativas en el mercado de generación, comercialización al mayoreo y suministro de energía eléctrica y productos asociados; una clara señal en contra del poder monopólico buscado por la CFE.^[3]

Por otro lado, el 8 de abril de 2021, legisladores opositores a la reforma de la LIE promovieron una acción de inconstitucionalidad en su contra, ya que, entre otras cosas, dicha reforma viola los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica y no retroactividad, y atenta en contra de los principios previstos en tratados internacionales, como el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC).

Asimismo, el 22 de abril de 2021, la COFECE interpuso una controversia constitucional en contra de la reforma a la LIE, ya que ésta impide a dicho órgano garantizar la competencia y libre concurrencia en el sector; dicha controversia fue admitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) el 11 de mayo de 2021, aunque sin otorgar la suspensión a la aplicación de dicha reforma solicitada por la COFECE.

En ambos casos, el Tribunal Pleno de la SCJN será el que determine si dicha reforma es o no inconstitucional, para lo cual será necesaria una mayoría en el voto de ocho de los 11 ministros.

No obstante lo anterior, a la fecha de esta publicación, la reforma a la LIE se encuentra suspendida definitivamente a causa de los amparos promovidos por diversas empresas en su contra. Asimismo, algunas de las disposiciones más controversiales derivadas de la reforma a la LH del 4 de mayo de 2021^[4] fueron suspendidas indefinidamente por jueces federales como consecuencia de los amparos promovidos en su contra; ello fue reconocido en un Aviso publicado en el DOF el 26 de mayo de 2021. Adicionalmente, el 31 de mayo de 2021, dos jueces federales suspendieron con efectos generales la reforma a la LH del 19 de mayo de 2021.

Es decir, según sea el caso, la normativa previa a las reformas debe aplicarse mientras dichos juicios sean sustanciados; sin embargo, es sumamente probable que el fondo de dichos amparos se resuelva en definitiva por la SCJN.

A pesar de que ciertos jueces han actuado como un verdadero dique de contención en contra de las políticas promovidas por la actual administración (y, por ello, han sido objeto de críticas del propio presidente de México), la SCJN no se encuentra libre de presiones políticas. Asimismo, el presidente López Obrador ha amenazado con reformar la Constitución en caso de que las reformas sean combatidas exitosamente ante el poder judicial.

En ese contexto, resulta relevante que Michael J. Sommers, presidente del American Petroleum Institute (API), en una carta enviada a altos funcionarios del gobierno estadounidense señaló que las diversas medidas adoptadas por el gobierno mexicano resultan violatorias del T-MEC.

Como lo demuestra un reciente arbitraje de inversión promovido por inversionistas en el sector upstream de hidrocarburos en contra del gobierno mexicano bajo el régimen legado del T-MEC, el arbitraje de inversión bajo tratados puede ofrecer una herramienta eficaz en caso de que los inversionistas extranjeros en México sean privados de parte del valor de sus inversiones^[5] o del uso o del beneficio económico que razonablemente se esperaría de la inversión.^[6]

Como resultado de las medidas adoptadas desde 2020, es recomendable que los inversionistas que hayan participado en proyectos de este sector en México consideren los derechos y potenciales recursos de los que son titulares, tanto a nivel jurisdiccional local, como aquellos bajo los tratados de inversión aplicables u otros instrumentos internacionales.

En este sentido, por favor, vea nuestra serie de artículos sobre potenciales reclamaciones bajo tratados de inversión a causa de medidas tomadas por los Estados en respuesta a la pandemia de COVID-19:

• Iniciativa de reforma a la Ley de Hidrocarburos: una nueva controversial medida en el sector energético mexicano (8 de abril de 2021)
• Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica: un nuevo riesgo para proyectos energéticos en México (10 de marzo de 2021)
• Nuevas medidas que amenazan inversiones en el sector energético mexicano (14 de julio de 2020)
• Proyectos de energías renovables en México afectados por nuevas medidas (19 de mayo de 2020)
• COVID-19 y reclamos de inversión conforme al TCLAN (15 de mayo de 2020) (artículo en inglés)
• Defensas de los Estados Frente a Reclamos de Inversión Derivados del COVID-19 (29 de abril de 2020)
• COVID-19: ¿una base legítima para reclamos de inversión? (21 de abril de 2020)

Si tiene dudas sobre estas nuevas medidas y sus implicaciones, por favor, póngase en contacto con los autores.

Leer este artículo en inglés.