Consideraciones sobre los efectos derivados del vencimiento del segundo hito del Real Decreto-Ley 23/2020 el próximo 25 de enero de 2023

Plazo inicial para acreditar el cumplimiento del segundo hito y consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento

1. Como es de sobra conocido en el sector de las energías renovables, en fecha 25 de junio de 2020 se produjo la entrada en vigor del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica (el “RDL 23/2020”).

2. Entre las medidas más destacables recogidas en su día en el RDL 23/2020 se encontraba la introducción en su artículo 1 de una serie de hitos y plazos cuyo objeto era liberar de inicio aquella capacidad que no estuviese vinculada a un proyecto mínimamente maduro y fomentar, en lo sucesivo, la tramitación de aquellos proyectos firmes y viables de una manera ágil.

3. Pues bien, en relación con aquellos proyectos que contasen con un permiso de acceso obtenido con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 y antes de la entrada en vigor del RDL 23/2020 (i.e. 25 de junio de 2020), y de cara a acreditar el cumplimiento del segundo hito (consistente en acreditar ante el gestor de la red de transporte o distribución la obtención de la declaración de impacto ambiental favorable), se estableció inicialmente un plazo de 22 meses a contar desde el 25 de junio de 2020 (este plazo vencía el 25 de abril de 2022)¹.

4. Asimismo, el artículo 1.2 del RDL 23/2020 establecía las consecuencias derivadas de la no acreditación en plazo ante el gestor de la red del cumplimiento de los hitos administrativos en tiempo y forma, a saber: 

(i) Caducidad automática de los permisos de acceso y, en su caso, de acceso y conexión concedidos;

(ii) Ejecución inmediata por parte de la Administración competente en materia de otorgamiento de autorizaciones sustantivas de las garantías económicas presentadas para la tramitación de la solicitud de acceso a las redes de transporte y distribución (i.e garantías por 10 o 40 €/kW instalado, en función de la fecha de constitución de la misma); y

(iii) Como efecto derivado de todo ello, el cese en la tramitación de la autorización administrativa previa de la instalación y, por tanto, del proyecto.

5. Como única excepción a la ejecución de las garantías económicas (que no a la caducidad de los permisos de acceso y decaimiento en la tramitación de los proyectos) se recogió el supuesto de que la no obtención de una declaración de impacto ambiental favorable dentro del plazo fuera debida a causas no imputables al promotor.

6. En este punto, y aunque no se indique de un modo claro, por falta de obtención de declaración de impacto ambiental favorable, además de los casos de declaraciones de impacto ambiental expresamente desfavorables, cabría plantear que puedan asimilarse aquellos casos en los que la Administración no hubiera resuelto en plazo por causa imputable a la propia Administración.

Retraso generalizado por la Administración en la tramitación de las evaluaciones de impacto ambiental a efectos del segundo hito del RDL 23/2020 y decisión del Gobierno central de no otorgar una segunda extensión del plazo

7. Debido a la existencia de un elevado volumen de proyectos potencialmente viables que se encontraban en tramitación a finales del año 2021 y la existencia de retrasos generalizados por parte de las Administraciones en relación con las fechas fijadas para el vencimiento de los hitos, se produjo la aprobación del Real Decreto-Ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables (el “RDL 29/2021”).

8. El RDL 29/2021 produjo la ampliación del plazo para acreditar ante el gestor de la red el cumplimiento de cada uno de los hitos en 9 meses adicionales.

9. Como consecuencia de esta ampliación, y en lo que se refiere al plazo del segundo hito consistente en la obtención de la declaración de impacto ambiental favorable, el plazo fue ampliado en 9 meses adicionales hasta un total de 31 meses (a contar también desde el mismo 25 de junio de 2020). De este modo, el plazo para acreditar el cumplimiento del segundo hito para aquellos proyectos que contasen con un permiso de acceso obtenido con posterioridad al 31 de diciembre de 2017 y antes de la entrada en vigor del RDL 23/2020, quedó fijado definitivamente en fecha 25 de enero de 2023.

10.Esta medida adoptada in extremis supuso un cierto balón de oxígeno para los promotores de proyectos afectados por la saturación administrativa.

11. Sin embargo, ante el vencimiento del segundo hito el próximo 25 de enero de 2023, y a diferencia de lo ocurrido a finales del año 2021, esta vez el Gobierno central ha decidido no conceder nuevas prórrogas por vía de modificación normativa en el RDL 23/2020, a pesar de persistir la situación de retrasos en la Administración. Esta decisión hace peligrar la continuidad en la tramitación de un gran número de proyectos llegada la fecha límite.

Posibles medidas ante la situación de bloqueo actual

12. En este contexto de retraso generalizado y saturación por parte de las distintas Administraciones (estatal y autonómicas) involucradas en la evaluación ambiental de los proyectos, se han aprobado recientemente medidas que podrían redundar en el desatasco (al menos en parte) de la resolución de proyectos afectados por el vencimiento del hito el próximo 25 de enero de 2023.

13. Así, hace escasas semanas se ha decretado la suspensión de la tramitación de ciertos procedimientos en nudos sujetos a futuros concursos de capacidad aún no convocados (medida aprobada en el artículo 13 del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, que entró en vigor el 28 de diciembre), de modo que se liberen recursos de la Administración para proseguir en la tramitación y resolución, entre otros, de proyectos afectados por el vencimiento del hito el 25 de enero de 2023. En relación con esta medida, sí se ha observado en el sector en las últimas semanas una destacable aceleración en la resolución de procedimientos de evaluación ambiental.

14. Por otro lado, según ciertas informaciones recientes aparecidas en algunos medios digitales², se podría estar planteando por parte del Gobierno central (sin descartar tampoco una alineación con las Comunidades Autónomas) el posible otorgamiento de declaraciones de impacto ambiental dictadas con posterioridad al vencimiento del hito, aunque con efectos retroactivos.

15. Ahora bien, en relación con esta posibilidad (retroactividad), debe señalarse que, si bien podría servir efectivamente para salvar la tramitación de proyectos que fuesen realmente viables y que únicamente no habrían obtenido una declaración de impacto ambiental favorable por causas (i.e. retrasos) imputables a la Administración, sin embargo, no se trata de una opción completamente exenta de polémica en cuanto a viabilidad legal.

16. Así, a este respecto, debe traerse a colación el contenido del artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Este precepto establece:

(i) Como regla general, el hecho de que los actos administrativos sólo producirán sus efectos desde la fecha en que se dicten (efecto prospectivo), y

(ii)  Únicamente, y de modo excepcional, pueden los actos administrativos ser dotados de eficacia retroactiva a condición de que (a) se trate de actos que produzcan efectos favorables al interesado; (b) los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto; y (c) esa retroactividad no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

17. Pues bien, a la luz de este precepto un posible otorgamiento de declaraciones de impacto ambiental de “manera generalizada” con posterioridad al vencimiento del hito y con efectos retroactivos podría plantear ciertas dudas en cuanto a su ajuste a Derecho.

18. Al respecto, si bien no cabe cuestionar que una declaración de impacto ambiental estimatoria y retroactiva produciría un efecto favorable al interesado y que los supuestos de hecho para ello ya existirían a 25 de enero de 2023 (lo que podría ocurrir cuando el problema derivó de un simple retraso imputable a la Administración), el problema residiría en realidad en que:

(i) Se estaría articulando una medida excepcional para resolver una problemática de alcance general derivada de unos efectos ex lege del artículo 1 del RDL 23/2020 (y que afecta a una pluralidad de sujetos), y

(ii) El efecto retroactivo, al menos en teoría, sí podría lesionar derechos o intereses legítimos de otros promotores que quedarían privados de los beneficios derivados de la hipotética liberación automática de la capacidad en los nudos que propugna el artículo 1 del RDL 23/2020, en aquellos casos en los que no se acredite el cumplimiento de un hito en plazo.

19. Por consiguiente, no cabe descartar que una medida retroactiva no pueda llegar a encontrase exenta de potenciales reclamaciones de terceros promotores, llegado el caso.

Potenciales reclamaciones de responsabilidad patrimonial por las consecuencias económicas derivadas de retrasos imputables a las Administraciones en la tramitación de las declaraciones de impacto ambiental

20. En el supuesto de que, llegado el 25 de enero de 2023 y durante las siguientes semanas (y especialmente antes del vencimiento del tercer hito), no se hubiera articulado por parte de las Administraciones afectadas mecanismos que permitan salvar la tramitación de los proyectos viables (e.g. declaración de impacto ambiental retroactiva), cabría plantearse si queda a los promotores la posibilidad de interponer alguna reclamación frente a las Administraciones, cuando éstas fuesen culpables del retraso³.

21. Sobre esta cuestión, la Constitución Española (artículo 106.2) y los artículos 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público recogen el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

22. Con base en estos preceptos, y en función del caso concreto, cabría plantear alguna reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración (para recuperar costes de tramitación de los proyectos) en aquellos casos en los que la falta de emisión de una declaración de impacto ambiental favorable antes del 25 de enero de 2023 fuera debida a causas imputables a la propia Administración.

23. En todo caso, la posibilidad de articular una reclamación con mayores probabilidades de éxito pasaría por demostrar que el proyecto era medioambientalmente viable (desde el punto de vista técnico y jurídico) y que, sin embargo, la Administración implicada no llevó a cabo su tramitación y resolución en tiempo, a pesar de que la solicitud inicial del promotor se habría formulado en un plazo suficiente y cualquier incidencia en la tramitación también se habría resuelto por el promotor en plazo, conforme a la normativa de evaluación ambiental aplicable. Las probabilidades de éxito podrían ser mayores en aquellos casos en los que sea posible demostrar una conducta especialmente negligente por parte de la Administración en fase de tramitación.

24. Por otro lado, habrá que tener presente que sólo serán indemnizables los daños efectivos demostrables, evaluables económicamente e individualizados y que la reclamación deberá interponerse en el plazo de 1 año desde que se produjo el hecho o el acto que motivase la indemnización o se manifestase su efecto lesivo (i.e. caducidad del permiso de acceso ex lege llegado el 25 de enero de 2023).

25. Como apunte final, y ante un potencial aluvión de reclamaciones de responsabilidad patrimonial por parte de los promotores afectados por el vencimiento del hito, no cabe descartar que alguna o algunas Administraciones puedan optar por emitir declaraciones de impacto ambiental desfavorables de forma masiva, antes del vencimiento de plazo, todo ello con el único propósito de intentar eludir potenciales responsabilidades patrimoniales futuras.

¹El cómputo del plazo para la acreditación del segundo hito dependerá de la fecha en la que se entienda que se obtuvo el permiso de acceso. Por otro lado, la fecha en la que se entiende que se obtuvo el permiso de acceso también dependerá de si el proyecto se conecta a la red de transporte o a la red de distribución y de otros factores.
²Enlace a la noticia: https://www.eleconomista.es/energia/noticias/12108150/01/23/El-Gobierno-usa-una-triquinuela-para-salvar-40000-millones-en-renovables.html
³Lo que podría ocurrir con aquellos proyectos que, si bien viables desde el punto de vista formal y material con la normativa de evaluación ambiental en la mano, sin embargo, por razones atribuibles a aquellas Administraciones no se hubiera logrado una declaración de impacto ambiental favorable dentro del plazo establecido.