Nuevos acontecimientos en el sector energético mexicano generan incertidumbre

Desde el 2020 y a lo largo del 2021, el Estado mexicano ha impulsado una serie de medidas y reformas que buscan fortalecer el papel de la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y Petróleos Mexicanos (Pemex) en el sector energético de México. Dichas medidas han sido consideradas contrarias al libre mercado y han desincentivado la inversión privada en el sector.

Hasta ahora, el Poder Judicial mexicano ha demostrado su independencia y apego a derecho, al declarar inconstitucionales dichas medidas; sin embargo, ciertos acontecimientos y promulgaciones recientes continúan generado incertidumbre y críticas por parte de diversas organizaciones y participantes en el sector, entre los que figuran:

• La publicación de nuevas medidas que limitan la importación y exportación de hidrocarburos por parte de privados;
• La revocación de algunas de las suspensiones otorgadas en contra de la entrada en vigor de las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) y a la Ley de Hidrocarburos (LH), respectivamente; y
• Otros eventos relevantes en el sector, como la decisión de la Secretaría de Energía (Sener) de beneficiar a Pemex en el yacimiento compartido Zama, y la imposición de precios máximos en el mercado del gas licuado de petróleo (GLP).

En el presente artículo describimos brevemente los acontecimientos y medidas relevantes desde nuestra última publicación, así como algunas de las críticas y comentarios que se han hecho al respecto.

Cabe señalar que el 30 de septiembre de 2021, el presidente de México presentó ante la Cámara de Diputados una Iniciativa de reforma constitucional para desmantelar el marco jurídico eléctrico derivado de la Reforma Energética de 2013 y otorgar un papel dominante a la CFE; misma que describimos en otro artículo.

Cambios en las Reglas Generales de Comercio Exterior y revocación de permisos

El 11 de junio de 2021, el Servicio de Administración Tributaria (SAT) publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la Séptima Resolución de Modificaciones a las Reglas Generales de Comercio Exterior para 2020. En particular, la modificación a la regla 2.4.1. (que entró en vigor el 12 de junio de 2021) ha generado incertidumbre entre los inversionistas en el sector (Modificación).

La Modificación implica que solamente las empresas productivas del Estado (Pemex o CFE) y sus subsidiarias pueden obtener (i) la autorización para importar o exportar hidrocarburos, combustibles, petroquímicos y otros productos por lugar distinto al autorizado o, (ii) la prórroga de tal autorización.

Es decir, los inversionistas privados sólo podrán realizar la importación y exportación de dichos productos a través de las aduanas, secciones aduaneras, aeropuertos internacionales, cruces fronterizos autorizados, puertos, terminales ferroviarias que cuenten con servicios aduanales y los demás señalados en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Aduanera; mientras que las empresas productivas del Estado no se verán limitadas en ese sentido.

En los términos de la American Chamber of Commerce México, la Modificación, entre otras cosas “[p]one en riesgo la continuidad y ejecución de planes de negocio y proyectos de inversión en desarrollo de nuevas cadenas de suministro e infraestructura en el sector energético” y “[r]educe significativamente la capacidad de las empresas privadas para usar infraestructura de importación y/o exportación existente y en desarrollo”.

Por su parte, la CCI México, en un comunicado del 15 de julio de 2021, señaló que la Modificación afectará “cadenas productivas, empleos e inversión” y “[e]s discriminatoria porque solamente las empresas productivas del Estado podrán tener dicha autorización”.

En ese contexto, por medio de una comunicación del 19 de julio de 2021, el SAT informó sobre la suspensión a más de 80 empresas privadas del padrón de importadores, por supuestamente no cumplir con una serie de requisitos bajo las Reglas de Comercio Exterior, como contar con permisos vigentes o realizar operaciones de comercio exterior dentro de cierto periodo.

Al respecto, cabe señalar que la Comisión Reguladora de Energía (CRE) ha cancelado más de 200 permisos en lo que va del año, lo que ha estancado el mercado de combustibles e, incluso, podría generar escasez de ciertos productos ante el cierre de terminales de almacenamiento propiedad de inversionistas privados.

Revocación de algunas de las suspensiones a la entrada en vigor de las reformas a la LIE y a la LH, y otros acontecimientos relevantes

Como señalamos anteriormente, a pesar de que hay más de cinco mil demandas de amparo rezagadas y sin número de expediente, el Poder Judicial mexicano ha logrado contener la entrada en vigor de algunas de las medidas más controversiales del actual gobierno. A la fecha de esta publicación, por ejemplo:

• El Decreto de reforma a la LIE, publicada en el DOF el 9 de marzo de 2021, se encuentra suspendido definitivamente a causa de diversos amparos promovidos en su contra por inversionistas privados;
• Algunas de las disposiciones más controversiales derivadas del decreto de reforma a la LH del 4 de mayo de 2021^[1] fueron suspendidas indefinidamente por jueces federales ante los amparos promovidos en su contra; y
• Adicionalmente, el 31 de mayo de 2021, dos jueces federales suspendieron con efectos generales la reforma a la LH del 19 de mayo de 2021.

A pesar de que dichas suspensiones han logrado contener en cierta medida los efectos de tales reformas (mismos que analizamos con mayor detalle en dos artículos previos^[2]), el 1° y el 15 de julio de 2021, respectivamente, el Primer y el Segundo Tribunales Colegiados Especializados en Competencia Económica declararon improcedentes dos de las docenas de suspensiones que fueron otorgadas respecto a la entrada en vigor de la reforma a la LIE.

Entre otras cosas, los Magistrados argumentaron que las reformas todavía no afectan a los inversionistas privados, debido a que el tercer transitorio del Decreto de reforma a la LIE establece que las autoridades contarán con un plazo de 180 días “para realizar las modificaciones que sean necesarias” a todos los instrumentos regulatorios “con el fin de alinearlos” a lo previsto en dicho Decreto; lo que aún no sucede.

Siguiendo dicho criterio, a principios de septiembre de 2021, los Tribunales Colegiados Especializados en Competencia Económica declararon improcedentes algunas de las suspensiones otorgadas en contra de la entrada en vigor de las reformas a la LH del 4 de mayo de 2021, ya que éstas “no causan perjuicio por su sola vigencia”; en consecuencia, uno de los dos jueces que otorgaron las suspensiones solicitadas por los inversionistas, en los últimos días, ha ordenado desechar el resto de los amparos presentados contra dicha reforma y que aún no habían sido admitidos a trámite.

Dado que las suspensiones otorgadas en contra de la entrada en vigor de las reformas a la LIE y a la LH se hicieron con efectos generales, por el momento, éstas siguen suspendidas mientras no se levanten las demás suspensiones que se otorgaron en su contra. No obstante, el hecho de que los dos Tribunales Colegiados competentes hayan revocado dichas suspensiones da lugar a un criterio que, probablemente, se aplique a las demás suspensiones de manera gradual, hasta que las reformas en cuestión entren en vigor.

Bajo el criterio de los Magistrados de los Tribunales Colegiados, una vez que la regulación derivada de las reformas a la LIE y a la LH, respectivamente, sea implementada, es posible que la entrada en vigor de dichas medidas sea suspendida nuevamente a causa de los amparos que se promuevan en contra de su aplicación.

Por último, cabe señalar que la Suprema Corte de Justicia declaró improcedente la acción de inconstitucionalidad promovida por un grupo de senadores en contra de la entrada en vigor de una de las reformas a la LH, por falta de firmas autógrafas en dicho documento.

Otros eventos relevantes

En ese contexto, han ocurrido una serie de acontecimientos que han generado desconfianza entre los inversionistas privados del sector, entre los que vale la pena mencionar los siguientes:

• El 30 de junio de 2021, la Sener publicó el Programa para el Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional 2021-2035 (PRODESEN); este PRODESEN “es una actualización del documento anterior” y en él “se define la planeación del Sistema Eléctrico Nacional” y, entre otras cosas, señala que “es necesario contemplar la recuperación de la capacidad de generación y transmisión de la [CFE], a fin de que sea la empresa del Estado la que genere y respalde al [Sistema Eléctrico Nacional]”.

• En relación con la disputa por la operación del yacimiento submarino “Zama” (con un potencial de 600 millones de barriles de petróleo), tras su unificación y el desacuerdo sobre su operación entre Pemex y Talos Energy, una empresa petrolera estadounidense, el 2 de julio de 2021 la Sener determinó que Pemex (y no Talos) cuenta con los derechos sobre la mayoría del yacimiento, la capacidad financiera y la infraestructura para operar dicho yacimiento, por lo que operará la totalidad del mismo.

  Lo anterior, a pesar de que Pemex, una de las 10 empresas más endeudadas del mundo, afirmó que poseía la mayor parte del yacimiento sin haber presentado evidencia y haber descartado perforar un pozo de evaluación, habiendo sido Talos la empresa que invirtió en los estudios, perforaciones de pozos y demás acciones que, en 2017, llevaron al descubrimiento de dicho yacimiento petrolero.

  En consecuencia, en un comunicado del 5 de julio de 2021, Talos señaló estar “decepcionado” con la decisión y que “explorará todas las acciones legales y estratégicas”; el 3 de septiembre de 2021, Talos anunció que presentó una notificación de disputa contra el gobierno de México bajo el Capítulo 14 del T-MEC.

• El 28 de julio de 2021, la Sener publicó una “Directriz de emergencia” en la que, entre otras cosas, “exhorta a la CRE a establecer una metodología que fije precios máximos al consumidor final de gas LP”. Al día siguiente, la CRE publicó el Acuerdo Núm. A/024/2021, en el cual establece dicha regulación (Acuerdo).

  El Acuerdo sujeta a todos los titulares de permisos de (i) comercialización, (ii) distribución y (iii) expendio al público de GLP^[3] a los precios máximos conforme a lo ahí previsto: con una vigencia de seis meses, los precios se establecen por región, conforme a una metodología basada en una “planta tipo”, y se determinan y publican semanalmente por la CRE; además, el Acuerdo obliga a los permisionarios a reportar sus precios de venta. En caso de incumplimiento, el Acuerdo prevé que la CRE podrá revocar el permiso en cuestión.

  Lo anterior, una vez más, desencadenará una batalla legal entre los inversionistas privados y el Estado, ya que dichas medidas, entre otras cosas, fueron emitidas sin una declaratoria de no competencia por parte de la Comisión Federal de Competencia Económica y ponen en tela de juicio el esquema de libre mercado bajo el que operaba el sector.

  Adicionalmente, la Miscelánea Fiscal 2022, propuesta por la Secretaría de Hacienda, obligaría a los vendedores de GLP a implementar nuevos controles volumétricos dentro de un plazo de seis meses, lo que implicaría inversiones millonarias, a pesar de que sus márgenes de ganancia fueron severamente reducidos por el Acuerdo.

• Ante las medidas adoptadas por el Estado mexicano a favor de Pemex y CFE, el 20 de julio de 2021, 20 miembros del Congreso de los Estados Unidos enviaron una carta al Presidente Biden señalando que “el Gobierno de México ha emitido recientemente legislación afianzando sus políticas energéticas proteccionistas y limitando seriamente el acceso de las compañías estadounidenses a los mercados de hidrocarburos y renovables”. Tales quejas fueron reiteradas por la Alianza para el Cumplimiento del Comercio de Estados Unidos (AFTE) en una carta dirigida a la vicepresidenta de los EE.UU. del 7 de septiembre de 2021.

Como resultado de las medidas adoptadas desde 2020, es recomendable que los inversionistas que hayan participado en proyectos de este sector en México consideren los derechos y potenciales recursos de los que son titulares, tanto a nivel jurisdiccional local, como aquellos bajo los tratados de inversión aplicables u otros instrumentos internacionales.

En este sentido, por favor, vea nuestra serie de artículos sobre potenciales reclamaciones bajo tratados de inversión a causa de medidas tomadas por los Estados en respuesta a la pandemia de COVID-19:

• Presidente de México presenta iniciativa de reforma constitucional en materia de electricidad  (7 de octubre de 2021)

• Reformas en el marco jurídico de los energéticos en México y mecanismos de impugnación (4 de junio de 2021)

• Iniciativa de reforma a la Ley de Hidrocarburos: una nueva controversial medida en el sector energético mexicano (8 de abril de 2021)
• Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica: un nuevo riesgo para proyectos energéticos en México (10 de marzo de 2021)
• Nuevas medidas que amenazan inversiones en el sector energético mexicano (14 de julio de 2020)
• Proyectos de energías renovables en México afectados por nuevas medidas (19 de mayo de 2020)
• COVID-19 y reclamos de inversión conforme al TCLAN (15 de mayo de 2020) (artículo en inglés)
• Defensas de los Estados Frente a Reclamos de Inversión Derivados del COVID-19 (29 de abril de 2020)
• COVID-19: ¿una base legítima para reclamos de inversión? (21 de abril de 2020)

Si tiene dudas sobre estas nuevas medidas y sus implicaciones, por favor, póngase en contacto con los autores.

Leer este artículo en inglés.

^[1] Como la revocación de permisos por incumplimiento de ciertos requisitos y la posibilidad de que Pemex y/o CFE ocupen las instalaciones cuyos permisos sean suspendidos.

^[2] Reformas en el marco jurídico de los energéticos en México y mecanismos de impugnación (4 de junio de 2021) y Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica: un nuevo riesgo para proyectos energéticos en México (10 de marzo de 2021).

^[3] Con excepción de la modalidad de estación de servicio para autoconsumo.