Iniciativa de reforma a la Ley de Hidrocarburos: una nueva controversial medida en el sector energético mexicano

El 26 de marzo de 2021, el presidente de México Andrés Manuel López Obrador presentó ante la Cámara de Diputados la Iniciativa con proyecto de decreto, por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de Hidrocarburos. El partido del presidente tiene la mayoría en el Congreso y, en consecuencia, la Iniciativa se podría aprobar antes de que concluya el periodo legislativo el 30 de abril de 2021.

La Iniciativa, esencialmente, busca modificar los principios de libre concurrencia en el mercado de combustibles fósiles, para otorgar a Petróleos Mexicanos (Pemex), una empresa productiva del Estado mexicano, el control monopólico que tenía sobre dicho mercado antes de la reforma energética de 2013. En su Exposición de Motivos, la Iniciativa justifica las reformas propuestas a la Ley de Hidrocarburos (LH) en el combate a la corrupción en el sector energético y la protección de la soberanía nacional.

Por un lado, la Iniciativa tiene objetivos loables, como el combate a la corrupción y el fortalecimiento de Pemex; pero, por otro, utiliza dichos objetivos para justificar medidas que pueden vulnerar la libre competencia con el propósito de retornar al Estado el control del mercado de combustibles, en perjuicio de inversiones privadas en el sector de hidrocarburos.

En consecuencia, consideramos recomendable que los inversionistas que hayan participado en proyectos de este sector en México consideren los derechos y potenciales recursos de los que son titulares, tanto a nivel jurisdiccional local, como aquellos bajo los tratados de inversión aplicables u otros instrumentos de inversión.

En el presente artículo, analizamos el contenido de las reformas a la LH planteadas en la Iniciativa, y sus posibles implicaciones en el sector del petróleo y gas de México.

Contenido de la Iniciativa

La Iniciativa plantea lo siguiente:

• Almacenamiento mínimo
  

La Iniciativa busca reformar la LH a fin de que los permisos que se otorguen estén sujetos a que el interesado demuestre que, en su caso, cuenta con la capacidad de almacenamiento que determine la Secretaria de Energía (SENER).

Por su parte, la Iniciativa plantea que la autoridad competente procederá a la revocación de aquellos permisos que, a la fecha de su entrada en vigor, incumplan con el requisito de almacenamiento determinado por Ia SENER.

A causa de esta reforma, todos los permisionarios de cualquier actividad en la industria de combustibles, desde la refinación, transportación, almacenamiento, distribución, comercialización, hasta la venta al público van a requerir tener un compromiso de almacenamiento conforme lo determine la SENER. De lo contrario, el permiso será revocado.

• Negativa ficta para la cesión de permisos y caducidad

  Se propone invertir el sentido del silencio administrativo de las autoridades del sector ante solicitudes de cesión de los permisos; es decir, en caso de que haya transcurrido el plazo fijado para la expedición de permisos de cesión sin que exista resolución expresa de la autoridad competente, se entenderá que la respuesta de la autoridad es en sentido negativo o desfavorable para el solicitante.
  
  Asimismo, la Iniciativa plantea que la autoridad competente privará de efectos jurídicos a los permisos que hayan caducado en términos del artículo 55 de la LH.
• Revocación de permisos

  
  Se plantea que se revoquen los permisos de operación a todos los sujetos que reincidan en (i) el incumplimiento de las disposiciones aplicables a la cantidad, calidad y medición de hidrocarburos y petrolíferos, y (ii) la modificación de las condiciones técnicas de sistemas, ductos, instalaciones o equipos sin la autorización correspondiente.

  Asimismo, se busca facultar a la SENER y a la Comisión Reguladora de Energía (CRE) para revocar los permisos expedidos, cuando sus titulares cometan el delito de contrabando de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, y éste haya sido determinado por resolución firme de la autoridad competente.

  Adicionalmente, la Iniciativa propone que, ante su entrada en vigor, se revocarán los permisos respecto de los cuales se compruebe que sus titulares no cumplen con los requisitos correspondientes o que infrinjan las disposiciones de la LH.

• Suspensión de permisos y ocupación de instalaciones

  
  La Iniciativa plantea que la SENER o la CRE puedan suspender de manera temporal los permisos expedidos, “cuando se prevea un peligro inminente para la seguridad nacional, la seguridad energética o para la economía nacional”. Se plantea que “[l]a suspensión tendrá la duración que la autoridad determine”, sin establecer límite alguno.

  En caso de suspensión, “la autoridad que lo haya emitido podrá hacerse cargo de la administración y operación del permisionario”, para lo cual “podrá utilizar al personal que el permisionario venía utilizando, contratar a un nuevo operador o una combinación de las anteriores”, entre los que podría ser Pemex.

  El particular afectado podrá solicitar que la suspensión sea terminada por la autoridad, cuando demuestre que las causas que la ocasionaron ya fueron subsanadas o erradicadas, o han desaparecido, siempre y cuando éstas no se hayan originado en ilícitos penales o infracciones administrativas relacionadas con los combustibles.

• Indemnización
  
  Por último, la Iniciativa prevé que todos aquellos permisionarios que pudieran ser perjudicados en su esfera jurídica y sus derechos, podrán solicitar en el marco de la normatividad de la materia correspondiente, el pago de las afectaciones correspondientes.

 

Implicaciones

La Iniciativa fue presentada al Congreso en el contexto de diversas impugnaciones por la vía judicial en contra de disposiciones administrativas y de la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica, misma que ha sido suspendida definitivamente por los tribunales federales. Al respecto, la Oficina de la Representación Comercial de Estados Unidos (Office of the United States Trade Representative) señaló que el clima de inversión en México se ha deteriorado desde el año pasado.

En contraste con el sector eléctrico mexicano, a la fecha, el marco jurídico del sector de los hidrocarburos no había sido sometido a modificaciones legales. Resulta relevante mencionar que la Iniciativa no propone modificar el marco legal en materia de exploración y extracción de hidrocarburos (upstream).

No obstante, organismos como la Confederación Patronal de la República Mexicana (Coparmex) han señalado que la Iniciativa genera incertidumbre en el sector y expone al país a procesos legales tanto a nivel local como internacional:

• Llaman la atención las disposiciones de la Iniciativa, que, en términos sumamente amplios, proponen la revocación de los permisos ante la entrada en vigor de las reformas ahí planteadas, cuando no se cumplan condiciones que quedan a criterio de las autoridades del sector.
• Por su parte, el silencio y la inactividad administrativa para justificar negar una solicitud en relación con un permiso ha sido una constante reciente en perjuicio de nuevas inversiones en el sector de los combustibles. Los inversionistas del sector han experimentado severos retrasos en el otorgamiento de permisos, como señaló el año pasado Michael J. Sommers, presidente y CEO del American Petroleum Institute (API) en una carta dirigida, entre otros altos funcionarios, al entonces Secretario de Estado de los EE.UU., Michael R. Pompeo.
• La reforma planteada respecto a la suspensión de los permisos es un tema que los inversionistas privados deben tener presente. La Iniciativa prevé que la autoridad puede suspender un permiso ante “peligro inminente para la seguridad nacional, la seguridad energética o para la economía nacional”. Lo anterior resulta problemático por varias razones, entre ellas el hecho de que tales términos resultan preocupantemente amplios, por lo que podrían dar lugar a decisiones arbitrarias en perjuicio de los inversionistas privados. Asimismo, la Iniciativa permitiría que Pemex se haga cargo de la “administración y operación del permisionario” por el tiempo que las autoridades decidan, situación que genera aún más incertidumbre entre los inversionistas y potenciales abusos por parte del Estado mexicano. Incluso, dichas suspensiones podrían ser consideradas como una expropiación de facto.
• En términos generales, la Iniciativa otorga facultades a la SENER y la CRE, que podrían ser utilizadas en detrimento de inversiones privadas en el mercado de los combustibles. La Iniciativa contiene disposiciones que podrían vulnerar principios fundamentales consagrados en la Constitución mexicana y en tratados internacionales celebrados por México, como el derecho a la propiedad privada, seguridad jurídica, libre comercio, libre competencia, trato igualitario y no discriminatorio, entre otros.

En los términos del Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO), “[l]a reforma impacta directamente a las empresas que operan en estos segmentos al elevar los costos de cumplimiento con la nueva normatividad en materia de almacenamiento y al generar un ambiente de incertidumbre jurídica ante las autoridades reguladoras”.

Como resultado de las medidas adoptadas en 2020, así como aquellas planteadas en la Iniciativa, consideramos recomendable que los inversionistas que hayan participado en proyectos de este sector en México consulten a sus asesores, y consideren los derechos y potenciales recursos de los que son titulares, tanto a nivel jurisdiccional local, como aquellos bajo los tratados de inversión aplicables u otros instrumentos de inversión.

En este sentido, por favor, vea nuestra serie de artículos sobre potenciales reclamaciones bajo tratados de inversión a causa de medidas tomadas por los Estados en respuesta a la pandemia de COVID-19:

• Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica: un nuevo riesgo para proyectos energéticos en México (10 de marzo de 2021)
• Nuevas medidas que amenazan inversiones en el sector energético mexicano (14 de julio de 2020)
• Proyectos de energías renovables en México afectados por nuevas medidas (19 de mayo de 2020)
• COVID-19 y reclamos de inversión conforme al TCLAN (15 de mayo de 2020) (artículo en inglés)
• Defensas de los Estados Frente a Reclamos de Inversión Derivados del COVID-19 (29 de abril de 2020)
• COVID-19: ¿una base legítima para reclamos de inversión? (21 de abril de 2020)

Si tiene dudas sobre estas nuevas medidas y sus implicaciones, por favor, póngase en contacto con los autores, cualquier miembro de nuestro equipo de energía o su abogado de DLA Piper.

Leer este artículo en inglés.